Livro I - Capítulo II - Solidariedade mecânica ou por similitudes

## Livro I

## Capítulo II

### Solidariedade mecânica ou por similitudes

## I

O vínculo de solidariedade social ao qual corresponde o direito repressivo é aquele cuja ruptura constitui o crime. Chamamos por esse nome todo ato que, em qualquer grau, determina contra seu autor essa reação característica que se chama pena. Procurar o que é esse vínculo é, portanto, perguntar qual é a causa da pena, ou, mais claramente, em que consiste essencialmente o crime.

Há, sem dúvida, crimes de espécies diferentes. Entre todas essas espécies, entretanto, há com igual certeza algo comum. Prova disso é que a reação que determinam por parte da sociedade, a saber, a pena, é, salvo diferenças de grau, sempre e por toda parte a mesma. A unidade do efeito revela a unidade da causa.

Não só entre todos os crimes previstos pela legislação de uma única e mesma sociedade, como também entre todos os que foram ou são reconhecidos e punidos nos diferentes tipos sociais, existem seguramente semelhanças essenciais. Por mais diferentes que pareçam à primeira vista os atos assim qualificados, é impossível que não tenham algum fundo comum, pois afetam por toda parte da mesma maneira a consciência moral das nações e produzem por toda parte a mesma consequência.

Todos são crimes, isto é, atos reprimidos por castigos definidos. Ora, as propriedades essenciais de uma coisa são aquelas que se observam por toda parte onde essa coisa existe e que pertencem somente a ela. Se, portanto, queremos saber em que consiste essencialmente o crime, é preciso destacar os traços que se reencontram os mesmos em todas as variedades criminológicas dos diferentes tipos sociais. Nenhuma delas pode ser negligenciada.

As concepções jurídicas das sociedades mais inferiores não são menos dignas de interesse que as das sociedades mais elevadas. São fatos igualmente instrutivos. Fazer abstração delas seria expor-nos a ver a essência do crime onde ela não está.

Foi assim que o biólogo teria dado dos fenômenos vitais uma definição muito inexata se tivesse desdenhado observar os seres monocelulares, pois da contemplação exclusiva dos organismos, e sobretudo dos organismos superiores, teria concluído erradamente que a vida consiste essencialmente na organização.

O meio de encontrar esse elemento permanente e geral evidentemente não é enumerar os atos que foram em todos os tempos e em todos os lugares qualificados como crimes, para observar os caracteres que apresentam.

Pois, seja o que se tenha dito, se há ações que foram universalmente consideradas criminosas, elas são a ínfima minoria e, por consequência, semelhante método só poderia dar do fenômeno uma noção singularmente truncada, uma vez que só se aplicaria a exceções.

Essas variações do direito repressivo provam ao mesmo tempo que esse caráter constante não poderia encontrar-se entre as propriedades intrínsecas dos atos impostos ou proibidos pelas regras penais, já que apresentam tamanha diversidade, e sim nas relações que mantêm com alguma condição exterior a eles.

Acreditou-se encontrar essa relação numa espécie de antagonismo entre essas ações e os grandes interesses sociais, e disse-se que as regras penais enunciavam, para cada tipo social, as condições fundamentais da vida coletiva. Sua autoridade viria, portanto, de sua necessidade. Por outro lado, como essas necessidades variam com as sociedades, explicar-se-ia assim a variabilidade do direito repressivo. Já nos explicamos, porém, sobre esse ponto.

Além de tal teoria conceder ao cálculo e à reflexão uma parte excessiva na direção da evolução social, há uma multidão de atos que foram ou ainda são considerados criminosos sem que, por si mesmos, sejam nocivos à sociedade.

Em que o fato de tocar um objeto tabu, um animal ou um homem impuro ou consagrado, deixar apagar-se o fogo sagrado, comer certas carnes, deixar de imolar sobre o túmulo dos pais o sacrifício tradicional, deixar de pronunciar exatamente a fórmula ritual, deixar de celebrar certas festas etc., pôde alguma vez constituir perigo social? Sabe-se, entretanto, que lugar ocupa no direito repressivo de numerosos povos a regulamentação do rito, da etiqueta, do cerimonial e das práticas religiosas.

Basta abrir o Pentateuco para convencer-se disso, e, como esses fatos se encontram normalmente em certas espécies sociais, é impossível vê-los como simples anomalias e casos patológicos que teríamos o direito de negligenciar.

Mesmo quando o ato criminoso é certamente nocivo à sociedade, falta muito para que o grau de nocividade que apresenta esteja regularmente relacionado com a intensidade da repressão que o atinge. No direito penal dos povos mais civilizados, o homicídio é universalmente considerado o maior dos crimes. Entretanto, uma crise econômica, um golpe de bolsa, até uma falência, podem desorganizar o corpo social muito mais gravemente que um homicídio isolado.

Sem dúvida, o homicídio é sempre um mal, mas nada prova que seja o maior mal. Que é um homem a menos para a sociedade? Que é uma célula a menos no organismo? Diz-se que a segurança geral estaria ameaçada no futuro se o ato permanecesse impune. Ponha-se, porém, em confronto a importância desse perigo, por real que seja, e a da pena. A desproporção é evidente.

Por fim, os exemplos que acabamos de citar mostram que um ato pode ser desastroso para uma sociedade sem incorrer na menor repressão. Essa definição do crime é, portanto, inadequada de todas as maneiras.

Dir-se-á, modificando-a, que os atos criminosos são aqueles que parecem nocivos à sociedade que os reprime, que as regras penais exprimem, não as condições essenciais à vida social, e sim aquelas que parecem tais ao grupo que as observa? Uma explicação assim nada explica, pois não nos faz compreender por que, em número tão grande de casos, as sociedades se enganaram e impuseram práticas que, por si mesmas, nem sequer eram úteis.

Em definitivo, essa pretensa solução do problema reduz-se a verdadeiro truísmo. Pois, se as sociedades obrigam assim cada indivíduo a obedecer a essas regras, é evidentemente porque estimam, com razão ou sem ela, que essa obediência regular e pontual lhes é indispensável. É porque se ligam energicamente a ela. É, portanto, dizer que as sociedades julgam essas regras necessárias porque as julgam necessárias.

O que seria preciso dizer é por que as julgam assim. Se esse sentimento tivesse sua causa na necessidade objetiva das prescrições penais, ou ao menos em sua utilidade, isso seria uma explicação. Mas ela é contradita pelos fatos. A questão permanece inteira.

Todavia, esta última teoria não deixa de ter algum fundamento. É com razão que procura em certos estados do sujeito as condições constitutivas da criminalidade. Com efeito, o único caráter comum a todos os crimes é que consistem, salvo algumas exceções aparentes que examinaremos adiante, em atos universalmente reprovados pelos membros de cada sociedade.

Pergunta-se hoje se essa reprovação é racional e se não seria mais sábio ver no crime apenas uma doença ou um erro. Não temos, porém, de entrar nessas discussões. Procuramos determinar o que é ou foi, não o que deve ser. Ora, a realidade do fato que acabamos de estabelecer não é contestável. Isso quer dizer que o crime fere sentimentos que, para um mesmo tipo social, se reencontram em todas as consciências sadias.

Não é possível determinar de outro modo a natureza desses sentimentos, nem defini-los em função de seus objetos particulares, pois esses objetos variaram infinitamente e ainda podem variar. Hoje, são os sentimentos altruístas que apresentam esse caráter da maneira mais marcada. Houve, porém, um tempo muito próximo de nós em que os sentimentos religiosos, domésticos e mil outros sentimentos tradicionais tinham exatamente os mesmos efeitos.

Ainda agora, falta muito para que a simpatia negativa por outrem seja, como quer M. Garofalo, a única a produzir esse resultado.

Mesmo em tempo de paz, não temos pelo homem que trai sua pátria ao menos tanta aversão quanto pelo ladrão e pelo trapaceiro? Nos países em que o sentimento monárquico ainda está vivo, os crimes de lesa-majestade não levantam indignação geral? Nos países democráticos, as injúrias dirigidas ao povo não desencadeiam as mesmas cóleras? Não se poderia, portanto, traçar uma lista dos sentimentos cuja violação constitui o ato criminoso. Eles só se distinguem dos outros por este traço: são comuns à grande média dos indivíduos da mesma sociedade.

Por isso, as regras que proíbem esses atos e que o direito penal sanciona são as únicas às quais o famoso axioma jurídico ninguém é presumido ignorar a lei se aplica sem ficção. Como estão gravadas em todas as consciências, todos as conhecem e sentem que são fundadas. Isso ao menos é verdadeiro no estado normal.

Se há adultos que ignoram essas regras fundamentais ou não reconhecem sua autoridade, tal ignorância ou tal indocilidade são sintomas indiscutíveis de perversão patológica. Ou então, se ocorre que uma disposição penal se mantenha por algum tempo sem ser contestada por todos, isso se deve a um concurso de circunstâncias excepcionais, por conseguinte anormais, e semelhante estado de coisas nunca pode durar.

É isso que explica a maneira particular pela qual o direito penal se codifica. Todo direito escrito tem duplo objeto: prescrever certas obrigações e definir as sanções que lhes estão ligadas. No direito civil, e mais geralmente em toda espécie de direito com sanções restitutivas, o legislador aborda e resolve separadamente esses dois problemas. Determina primeiro a obrigação com toda a precisão possível, e só depois diz de que maneira ela deve ser sancionada.

Por exemplo, no capítulo de nosso Código civil consagrado aos deveres respectivos dos esposos, esses direitos e obrigações são enunciados de maneira positiva. Não se diz ali, porém, o que acontece quando esses deveres são violados de um lado ou de outro. É em outra parte que se deve procurar essa sanção. Às vezes, ela é até totalmente subentendida.

Assim, o artigo 214 do Código civil ordena à mulher que habite com seu marido. Daí se deduz que o marido pode forçá-la a reintegrar o domicílio conjugal, embora essa sanção não esteja formalmente indicada em parte alguma. O direito penal, ao contrário, só edita sanções e nada diz das obrigações às quais elas se referem. Em lugar de ordenar o respeito à vida alheia, manda ferir de morte o assassino.

Não diz primeiro, como faz o direito civil, eis o dever, e sim imediatamente, eis a pena. Sem dúvida, se a ação é punida, é porque contraria uma regra obrigatória. Essa regra, porém, não é expressamente formulada. Só pode haver uma razão para isso: a regra é conhecida e aceita por todos.

Quando um direito consuetudinário passa ao estado de direito escrito e se codifica, é porque questões litigiosas reclamam solução mais definida. Se o costume continuasse funcionando silenciosamente, sem levantar discussão nem dificuldades, não haveria razão para que se transformasse.

Uma vez que o direito penal só se codifica para estabelecer escala graduada de penas, foi, portanto, apenas essa escala que pôde tornar duvidosa a matéria. Ao contrário, se as regras cuja sanção é a pena tivessem, elas próprias, necessidade de receber expressão jurídica, isso significaria que não eram universalmente aceitas e que a sociedade talvez não estava certa de que fossem fundadas. Nesse caso, já não teriam autoridade que justificasse a pena.

Ou ainda, pode acontecer que seja necessário promulgar o direito penal em sua integralidade, porque se trata de estabelecer princípios novos sobre certos pontos. Então, tudo se passa de uma só vez. Eis por que, diferentemente do direito civil, todo direito penal conhecido é codificado.

Ao contrário, nas primeiras sociedades, todo o direito tinha caráter penal. Originariamente, todo direito é religioso. Ora, sabe-se que o direito religioso é essencialmente repressivo. É que os outros domínios da vida jurídica só podiam apresentar as formas a que estamos habituados quando se discutiam as relações que regulam, e, por conseguinte, quando a discussão exigia uma definição. O direito repressivo, por sua vez, já existia em estado escrito sem que discussão alguma houvesse surgido a respeito das regras que ele sancionava.

Pelas mesmas razões, o funcionamento da justiça repressiva tende sempre a permanecer mais ou menos difuso. Em tipos sociais muito diferentes, ela não se exerce por intermédio de magistrado especial, e sim pela sociedade inteira ou pelo menos por seus representantes imediatos. Em Roma, enquanto os negócios civis competiam ao pretor, os assuntos criminais eram julgados pelo povo, primeiro pelos comícios curiatos, depois, a partir da lei das Doze Tábuas, pelos comícios centuriatos. Até o fim da República, embora de fato tivesse delegado seus poderes a comissões permanentes, o povo permaneceu, em princípio, juiz supremo para esse gênero de processos.

Em Atenas, sob a legislação de Sólon, a jurisdição criminal pertencia em parte aos heliastas, vasto colégio que, nominalmente, incluía todos os cidadãos acima de trinta anos. Enfim, entre as nações germano-latinas, a sociedade intervém no exercício dessas mesmas funções, representada pelo júri. O estado de difusão em que se encontra essa parte do poder judiciário seria inexplicável se as regras cuja observância ela assegura, e por consequência os sentimentos a que essas regras respondem, não fossem imanentes em todas as consciências.

É verdade que, em outros casos, o poder é detido por uma classe privilegiada ou por magistrados particulares. Esses fatos, porém, não diminuem o valor demonstrativo dos precedentes, pois, do fato de os sentimentos coletivos já só reagirem por meio de certos intermediários, não se segue que tenham deixado de ser coletivos e de localizar-se nas outras consciências. Essa delegação pode dever-se tanto à multiplicidade maior dos assuntos, que exige a instituição de funcionários especiais, quanto à grande importância adquirida por certos personagens ou certas classes, que faz deles intérpretes autorizados dos sentimentos coletivos.

Entretanto, o crime não foi definido quando se disse que consiste em ofensa aos sentimentos coletivos. Entre estes, há alguns que podem ser ofendidos sem que haja crime. Assim, o incesto é objeto de aversão bastante geral e, no entanto, é ação simplesmente imoral.

O mesmo ocorre com as faltas contra a honra sexual que a mulher comete fora do estado de casamento, com o fato de alienar totalmente sua liberdade nas mãos de outrem, ou de aceitar de outrem essa alienação. Os sentimentos coletivos aos quais corresponde o crime devem, portanto, singularizar-se dos outros por alguma propriedade distintiva. Devem ter certa intensidade média. Não só estão gravados em todas as consciências, como são nelas fortemente gravados.

Não são veleidades hesitantes e superficiais, e sim emoções e tendências fortemente enraizadas em nós. Prova disso é a extrema lentidão com que o direito penal evolui. Ele se modifica com dificuldade maior que os costumes e é a parte do direito positivo mais refratária à mudança.

Observe-se, por exemplo, o que o legislador fez, desde o começo do século, nas diferentes esferas da vida jurídica. As inovações em matéria de direito penal são extremamente raras e restritas. Ao contrário, uma multidão de disposições novas foram introduzidas no direito civil, no direito comercial, no direito administrativo e constitucional. Comparem-se o direito penal, tal qual a lei das Doze Tábuas o fixou em Roma, com o estado em que se encontra na época clássica. As mudanças que se constatarão são muito poucas ao lado das que o direito civil sofreu durante o mesmo tempo.

Desde a época das Doze Tábuas, diz Mainz, os principais crimes e delitos estão constituídos: crimes contra o Estado, crimes contra a religião, homicídios, furtos, injúrias, danos injustamente causados. Em relação à pena, acrescenta o mesmo autor, a legislação penal das Doze Tábuas talvez tenha sido suavizada, mas não foi seriamente modificada.

Entre o direito da época inferior de Roma e o do Império, o direito germânico transformou-se mais, embora se encontrasse fixado mais tarde. Desde a época cristã, recuam os velhos delitos contra a religião, tais como profanação do sacrifício, perturbação dos auspícios, impiedade contra pais e parentes, peculato e incesto. Só o peculato conservou lugar. Do mesmo modo, no Livro de Elba, em Atenas, que data provavelmente do século XVIII antes de nossa era, o direito penal já não tem a aridez estreita e religiosa que caracterizava o antigo direito romano.

Ora, a lentidão do direito penal em variar é testemunho da força de resistência dos sentimentos coletivos aos quais corresponde. Inversamente, a plasticidade maior das regras puramente morais e a rapidez relativa de sua evolução demonstram a menor energia dos sentimentos que estão na base delas. Ou esses sentimentos foram adquiridos mais recentemente e ainda não tiveram tempo de penetrar profundamente as consciências, ou estão em vias de perder raiz e sobem das profundezas à superfície.

Enfim, uma última adição ainda é necessária para que nossa definição seja exata. Se, em geral, os sentimentos que as sanções propriamente penais protegem, isto é, as sanções essencialmente difusas, são mais vivos e mais fortemente impressos que os sentimentos protegidos apenas por sanções morais, há, porém, exceções. Assim, não há nenhuma razão para admitir que a piedade filial média ou mesmo as formas elementares da compaixão pelos sofrimentos mais aparentes sejam hoje sentimentos mais superficiais que o respeito pela propriedade ou pela autoridade pública. Entretanto, o mau filho e até o egoísta mais insensível não são tratados como criminosos.

Não basta, portanto, que os sentimentos sejam fortes. É preciso que sejam precisos. Com efeito, cada um deles é relativo a uma prática muito definida. Essa prática pode ser simples ou complexa, positiva ou negativa, isto é, consistir numa ação ou numa abstenção, mas é sempre determinada. Trata-se de fazer ou não fazer isto ou aquilo, de não matar, de não ferir, de pronunciar tal fórmula, de cumprir tal rito etc.

Ao contrário, sentimentos como o amor filial ou a caridade são aspirações vagas a objetos muito gerais. Assim, as regras penais se distinguem por sua nitidez e precisão, enquanto as regras puramente morais têm em geral algo de flutuante. Sua natureza indecisa faz até que, muitas vezes, seja difícil dar-lhes fórmula definida.

Podemos dizer, de maneira muito geral, que se deve trabalhar, que se deve ter piedade do outro etc. Não podemos, porém, determinar com que exatidão, nem em que medida. Há espaço para variações e nuances. Ao contrário, por serem determinadas, as regras penais podem ser codificadas. Toda disposição penal pode ser expressa em fórmula jurídica. Por isso, quanto mais estreitamente o direito penal se aproxima de seu tipo constitucional, mais completo é seu código de delitos e penas. Quanto mais importante é o lugar deixado ao costume, mais indeterminado ele é.

A totalidade das crenças e dos sentimentos comuns à média dos membros de uma mesma sociedade forma um sistema determinado, que tem vida própria. Pode-se chamá-lo consciência coletiva ou comum. Sem dúvida, ela não tem por substrato um órgão único. Por definição, está difusa em toda a extensão da sociedade. Nem por isso deixa de ter caracteres específicos que fazem dela uma realidade distinta.

Com efeito, ela é independente das condições particulares nas quais os indivíduos se encontram. Eles passam, ela permanece. É a mesma no Norte e no Sul, nas grandes cidades e nas pequenas, nas diferentes profissões. Do mesmo modo, não muda a cada geração, e sim liga umas às outras as gerações sucessivas. Portanto, é algo bem diferente das consciências particulares, embora só se realize nos indivíduos. É o tipo psíquico da sociedade, tipo que tem suas propriedades, suas condições de existência, seu modo de desenvolvimento, tal qual os tipos individuais, embora de outra maneira.

Por esse motivo, tem o direito de ser designada por palavra especial. A que empregamos acima não deixa, é verdade, de ser ambígua. Como os termos coletivo e social muitas vezes são tomados um pelo outro, somos levados a crer que a consciência coletiva é toda a consciência social, isto é, estende-se tanto quanto a vida psíquica da sociedade. Nas sociedades superiores, especialmente, ela não é senão parte muito restrita. As funções judiciais, governamentais, científicas, industriais, em uma palavra, todas as funções especiais, são de ordem psíquica, uma vez que consistem em sistemas de representações e ações. Entretanto, estão evidentemente fora da consciência comum.

Para evitar uma confusão que já foi cometida, talvez fosse melhor criar uma expressão técnica que designasse especialmente o conjunto das similitudes sociais. Contudo, como o emprego de palavra nova, quando não é absolutamente necessário, traz inconvenientes, conservaremos a expressão mais usada de consciência coletiva ou comum, recordando sempre o sentido estrito em que a empregamos.

Resumindo a análise precedente, podemos dizer que um ato é criminoso quando ofende os estados fortes e definidos da consciência coletiva.

A letra dessa proposição quase não é contestada, embora em geral lhe deem sentido muito diferente daquele que deve ter. Tomam-na como expressão de uma das repercussões do crime, e não de sua propriedade essencial. Sabe-se bem que o crime fere sentimentos muito gerais e enérgicos, porém acredita-se que essa generalidade e essa energia vêm da natureza criminosa do ato, que, por consequência, ainda fica inteiramente por definir.

Não se contesta que todo delito seja universalmente reprovado, embora se parta do princípio de que a reprovação de que é objeto resulta de sua delituosidade. Em seguida, porém, fica-se em grande dificuldade para dizer em que consiste essa delituosidade. Seria em uma imoralidade particularmente grave? Concordo. Isso, porém, é responder à pergunta pela pergunta e pôr uma palavra no lugar de outra, pois trata-se justamente de saber o que é a imoralidade, e sobretudo essa imoralidade particular que a sociedade reprime por meio de penas organizadas, e que constitui a criminalidade.

Evidentemente, ela só pode vir de um ou vários caracteres comuns a todas as variedades criminológicas. Ora, o único que satisfaz essa condição é a oposição existente entre o crime, qualquer que seja ele, e certos sentimentos coletivos. É essa oposição que faz o crime, longe de derivar dele. Em outros termos, não se deve dizer que um ato ofende a consciência comum porque é criminoso, e sim que é criminoso porque ofende a consciência comum. Nossa reprovação não decorre de ele ser crime. Ele é crime porque o reprovamos.

Quanto à natureza intrínseca desses sentimentos, é impossível especificá-la. Têm os objetos mais diversos e não podem ser encerrados em fórmula única. Não se pode dizer que se relacionem nem aos interesses vitais da sociedade nem a um mínimo de justiça. Todas essas definições são inadequadas. Pelo simples fato de um sentimento, quaisquer que sejam sua origem e seu fim, encontrar-se em todas as consciências com certo grau de força e precisão, todo ato que o ofende é crime. A psicologia contemporânea volta cada vez mais à ideia de Espinosa, segundo a qual as coisas são boas porque as amamos, em vez de as amarmos porque são boas. O primitivo é a tendência, a inclinação. O prazer e a dor são apenas fatos derivados.

O mesmo se dá na vida social. Um ato é socialmente mau porque é repelido pela sociedade. Dir-se-á que há sentimentos coletivos que resultam do prazer ou da dor que a sociedade sente em contato com seus objetos? Sem dúvida, mas nem todos têm essa origem. Muitos, se não a maior parte, derivam de causas totalmente diferentes. Tudo o que determina a atividade a assumir forma definida pode gerar hábitos dos quais resultam tendências que precisam ser satisfeitas.

Além disso, só estas últimas são verdadeiramente fundamentais. As outras são apenas formas especiais e mais determinadas delas. Assim, para achar encanto em tal ou tal objeto, é preciso que a sensibilidade coletiva já esteja constituída de maneira a poder saboreá-lo. Se os sentimentos correspondentes são abolidos, o ato mais funesto à sociedade poderá ser, não só tolerado, como também honrado e proposto como exemplo.

O prazer é incapaz de criar do nada uma inclinação. Só pode ligar as que existem a tal ou tal fim particular, desde que este esteja em relação com sua natureza inicial.

Entretanto, há casos em que a explicação precedente não parece aplicar-se. Existem atos que são reprimidos mais severamente do que são reprovados pela opinião. Assim, a coalizão dos funcionários, a usurpação de funções, a usurpação de títulos e o ultraje aos corpos constituídos são objeto de repressão que não está em relação com a indignação que suscitam nas consciências. A subtração de peças públicas nos deixa bastante indiferentes, e ainda assim é castigada com penas bastante fortes.

Pode mesmo ocorrer que o ato punido não fira diretamente nenhum sentimento coletivo. Nada em nós protesta contra o fato de pescar ou caçar em épocas proibidas, ou contra veículos muito carregados em via pública. No entanto, não há razão para separar completamente esses delitos dos outros. Qualquer distinção radical seria arbitrária, pois todos apresentam, em graus diversos, o mesmo critério externo. Sem dúvida, em nenhum desses exemplos a pena parece injusta. Se fosse contrária a todo sentimento público, não seria tolerada.

Em todos há, portanto, uma delituosidade, embora atenuada. Quando ela não é obra dos mesmos sentimentos coletivos, ou não o é de maneira tão direta, resulta de causa distinta. Com efeito, é certo que, depois que um poder governamental está instituído, tem por si mesmo bastante força para ligar espontaneamente a certas regras de conduta sanção penal. É capaz, por sua ação própria, de criar certos delitos ou de agravar o valor criminológico de alguns outros. Por isso, todos os atos que acabamos de citar apresentam este caráter comum: são dirigidos contra algum órgão dirigente da vida social.

Será preciso admitir então que há duas espécies de crimes que dependem de causas diferentes? Tal hipótese não poderia ser considerada. Por numerosas que sejam suas variedades, o crime é essencialmente o mesmo por toda parte, pois determina por toda parte o mesmo efeito, a saber, a pena, que, se pode ser mais ou menos intensa, nem por isso muda de natureza.

Ora, um mesmo fato não pode ter duas causas, a menos que essa dualidade seja apenas aparente e que no fundo elas sejam uma só. O poder de reação que é próprio do Estado deve, portanto, ser da mesma natureza que aquele que está difuso na sociedade.

De onde viria ele, aliás? Da gravidade dos interesses que o Estado dirige e que reclamam proteção tão particular? Mas sabemos que a lesão de interesses, mesmo graves, não basta para determinar a reação penal. É preciso ainda que ela seja sentida de certa maneira. Por que a menor ofensa ao órgão governamental é punida, enquanto desordens muito mais temíveis em outros órgãos sociais só são reparadas civilmente?

A menor infração de polícia é castigada, ao passo que contratos mal executados ou execuções fraudulentas de contratos apenas obrigam à reparação do prejuízo. Sem dúvida, o aparelho de direção desempenha papel eminente na vida social, mas há outros cujo interesse não deixa de ser vital e cujo funcionamento não é assegurado dessa maneira. Se o cérebro tem sua importância, o estômago também é órgão essencial, e as doenças de um ameaçam a vida tanto quanto as do outro. Por que esse privilégio concedido àquilo que por vezes se chama cérebro social?

A dificuldade se resolve facilmente quando se observa que, por toda parte onde uma força dirigente se estabelece, sua primeira e principal função é fazer respeitar as crenças, as tradições e as práticas coletivas, isto é, defender a consciência comum contra todos os inimigos de dentro e de fora. Ela se torna assim seu símbolo, sua expressão viva aos olhos de todos.

A vida que está na consciência comum comunica-se, portanto, a ela, tal como as afinidades das ideias comunicam-se às palavras que as representam, e é isso que lhe dá caráter excepcional. Já não é uma função social de maior ou menor importância, é o tipo coletivo encarnado. Participa, portanto, da autoridade que este exerce sobre as consciências, e é daí que lhe vem a força.

Uma vez constituída essa força, sem desprender-se da fonte de onde decorre e de onde continua a alimentar-se, ela se torna fator autônomo da vida social, capaz de produzir espontaneamente movimentos próprios que não são determinados por nenhuma impulsão externa, justamente por causa dessa supremacia adquirida. Como, por outro lado, ela é apenas uma derivação da força imanente à consciência comum, tem necessariamente as mesmas propriedades e reage da mesma maneira, ainda que esta não reaja inteiramente em uníssono.

Ela repele, portanto, toda força antagonista, tal qual faria a alma difusa da sociedade, embora esta não sinta esse antagonismo ou não o sinta tão vivamente. Ou seja, qualifica como crimes atos que a ferem, sem ferir no mesmo grau os sentimentos coletivos. É destes, porém, que recebe toda a energia que lhe permite criar crimes e delitos. Além de essa energia não poder vir de outro lugar nem formar-se do nada, os fatos que se seguem, amplamente desenvolvidos no curso desta obra, confirmarão esta explicação.

A extensão da ação que o órgão governamental exerce sobre o número e a qualificação dos atos criminosos depende da força que ele próprio possui. Esta, por sua vez, pode ser medida seja pela extensão da autoridade que exerce sobre os cidadãos, seja pelo grau de gravidade reconhecido aos crimes dirigidos contra ele. Ora, veremos que é nas sociedades inferiores que essa autoridade é maior e essa gravidade mais elevada, e, por outro lado, é nesses mesmos tipos sociais que a consciência coletiva tem mais força.

É, portanto, sempre a esta última que é preciso voltar. Toda criminalidade deriva dela, direta ou indiretamente. O crime não é apenas a lesão de interesses, mesmo graves. É ofensa a uma autoridade de certo modo transcendente. Ora, experimentalmente, não há força moral superior ao indivíduo senão a força coletiva.

Há, aliás, uma maneira de verificar o resultado a que acabamos de chegar. O que caracteriza o crime é que ele determina a pena. Portanto, se nossa definição do crime é exata, deve dar conta de todos os caracteres da pena. Vamos proceder a essa verificação.

Mas antes é preciso estabelecer quais são esses caracteres.

## II

Em primeiro lugar, a pena consiste em uma reação passional. Esse caráter é tanto mais aparente quanto menos cultas são as sociedades. Com efeito, os povos primitivos punem por punir, fazem sofrer o culpado apenas para fazê-lo sofrer e sem esperar de si mesmos nenhuma vantagem pelo sofrimento que lhe impõem. Prova disso é que não procuram castigar de modo justo nem útil, e sim apenas castigar.

É assim que castigam os animais que cometeram o ato reprovado, ou até seres inanimados que foram seu instrumento passivo. Quando a pena só se aplica a pessoas, muitas vezes ela se estende bem além do culpado e alcança inocentes, sua mulher, seus filhos, seus vizinhos etc. É porque a paixão, alma da pena, só se detém quando está esgotada.

Se, portanto, depois de destruir aquele que mais imediatamente a suscitou, ainda lhe restam forças, ela se expande mais longe, de maneira inteiramente mecânica. Mesmo quando é bastante moderada para atacar apenas o culpado, manifesta sua presença pela tendência a ultrapassar em gravidade o ato contra o qual reage. Daí os refinamentos de dor acrescentados ao último suplício.

Em Roma ainda, o ladrão devia restituir o objeto furtado e pagar uma multa do dobro ou do quádruplo. A pena tão geral do talião não é, aliás, satisfação concedida à paixão da vingança?

Hoje, porém, dizem, a pena mudou de natureza. A sociedade já não pune para vingar-se, e sim para defender-se. A dor que inflige já não é, em suas mãos, senão instrumento metódico de proteção. Pune, não porque o castigo lhe ofereça por si mesmo alguma satisfação, e sim para que o temor da pena paralise as más vontades.

Já não é a cólera, e sim a reflexão que determina a repressão. As observações precedentes não poderiam, portanto, ser generalizadas. Elas só diriam respeito à forma primitiva da pena e não poderiam estender-se à sua forma atual.

Mas, para que se tenha o direito de distinguir tão radicalmente essas duas espécies de penas, não basta constatar que são empregadas em vista de fins diferentes. A natureza de uma prática não muda necessariamente porque se modificam as intenções conscientes daqueles que a aplicam. Ela podia, com efeito, desempenhar já o mesmo papel outrora, sem que se percebesse.

Nesse caso, por que se transformaria apenas porque se dá conta melhor dos efeitos que produz? Ela se adapta às novas condições de existência que assim lhe são feitas, sem mudanças essenciais. É o que ocorre com a pena.

Com efeito, é erro acreditar que a vingança seja apenas uma crueldade inútil. É bem possível que, em si mesma, consista em uma reação mecânica e sem objetivo, em um movimento passional e sem inteligência, em uma necessidade irrefletida de destruir. De fato, porém, aquilo que ela tende a destruir era ameaça para nós. Constitui, portanto, na realidade, verdadeiro ato de defesa, embora instintivo e irrefletido.

Só nos vingamos daquilo que nos fez mal, e aquilo que nos fez mal é sempre um perigo. O instinto de vingança, em suma, é apenas o instinto de conservação exasperado pelo perigo. Assim, falta muito para que a vingança tenha tido, na história da humanidade, o papel negativo e estéril que se lhe atribui. É uma arma defensiva que tem seu preço, apenas é arma grosseira.

Como não tem consciência dos serviços que presta automaticamente, não pode regular-se em consequência disso. Espalha-se um pouco ao acaso, ao sabor das causas cegas que a impelem, sem que nada modere seus arrebatamentos. Hoje, como conhecemos melhor o objetivo a atingir, sabemos utilizar melhor os meios de que dispomos. Protegemo-nos com mais método e, por conseguinte, de maneira mais eficaz.

Desde o princípio, porém, esse resultado era obtido, embora de maneira mais imperfeita. Entre a pena de hoje e a de outrora não há, portanto, um abismo, e, por consequência, não era necessário que a primeira se tornasse outra coisa que ela própria para acomodar-se ao papel que desempenha em nossas sociedades civilizadas. Toda a diferença vem de que ela produz seus efeitos com consciência maior do que faz.

Ora, embora a consciência individual ou social não deixe de ter influência sobre a realidade que ilumina, não tem o poder de mudar-lhe a natureza. A estrutura interna dos fenômenos permanece a mesma, sejam eles conscientes ou não. Podemos, portanto, esperar que os elementos essenciais da pena sejam os mesmos de antes.

E, com efeito, a pena permaneceu, ao menos em parte, obra de vingança. Diz-se que não fazemos o culpado sofrer para fazê-lo sofrer. Ainda assim, é verdadeiro que achamos justo que sofra. Talvez estejamos errados, mas não é isso que está em questão. Procuramos, por ora, definir a pena tal qual é ou foi, e não tal qual deve ser.

Ora, é certo que essa expressão de vindita pública, que volta sem cessar na linguagem dos tribunais, não é palavra vazia. Supondo que a pena possa realmente servir para nos proteger no futuro, estimamos que deve ser antes de tudo expiação do passado.

Prova disso são as precauções minuciosas que tomamos para proporcioná-la tão exatamente quanto possível à gravidade do crime. Seriam inexplicáveis se não acreditássemos que o culpado deve sofrer porque fez o mal e na mesma medida. Com efeito, essa graduação não é necessária se a pena é apenas meio de defesa.

Sem dúvida, haveria perigo para a sociedade se os atentados mais graves fossem assimilados a simples delitos. Mas, na maior parte dos casos, só poderia haver vantagem se os segundos fossem assimilados aos primeiros. Contra um inimigo, nunca se tomam precauções demais.

Dir-se-á que os autores dos menores malfeitos têm naturezas menos perversas e que, para neutralizar seus maus instintos, bastam penas menos fortes? Se suas inclinações são menos viciosas, nem por isso são menos intensas. Os ladrões são tão fortemente inclinados ao roubo quanto os assassinos ao homicídio. A resistência que os primeiros oferecem não é inferior à dos segundos e, por consequência, para vencê-la, dever-se-ia recorrer aos mesmos meios.

Se, conforme se disse, se tratasse unicamente de repelir uma força nociva por uma força contrária, a intensidade da segunda deveria ser medida unicamente pela intensidade da primeira, sem que a qualidade desta entrasse em linha de conta. A escala penal deveria, portanto, compreender apenas pequeno número de graus. A pena deveria variar apenas segundo o criminoso fosse mais ou menos endurecido, e não segundo a natureza do ato criminoso.

Um ladrão incorrigível seria tratado como um assassino incorrigível. Ora, de fato, ainda que estivesse comprovado que um culpado é definitivamente incurável, nós nos sentiríamos obrigados a não lhe aplicar castigo excessivo. É a prova de que permanecemos fiéis ao princípio do talião, embora o entendamos em sentido mais elevado que outrora.

Já não medimos de maneira tão material e grosseira nem a extensão da falta nem a do castigo. Pensamos, entretanto, que deve haver equação entre esses dois termos, quer tenhamos ou não vantagem em estabelecer tal equilíbrio. A pena permaneceu, portanto, para nós o que era para nossos pais. Ainda é ato de vingança, uma vez que é expiação. Aquilo que vingamos, aquilo que o criminoso expia, é o ultraje feito à moral.

Há sobretudo uma pena na qual esse caráter passional é mais manifesto que em qualquer outra: a vergonha que duplica a maior parte das penas e cresce com elas. Na maioria das vezes, ela não serve para nada.

De que adianta desonrar um homem que não deve mais viver na sociedade de seus semelhantes e que provou abundantemente, por sua conduta, que ameaças mais temíveis não bastavam para intimidá-lo? A desonra se compreende quando não há outra pena, ou como complemento de uma pena material bastante fraca. No caso contrário, faz duplicação.

Pode-se mesmo dizer que a sociedade só recorre aos castigos legais quando os outros são insuficientes. Nesse caso, porém, por que mantê-los? São uma espécie de suplício suplementar e sem objetivo, ou que não pode ter outra causa senão a necessidade de compensar o mal pelo mal.

Isso é tão claramente produto de sentimentos instintivos, irresistíveis, que muitas vezes se estendem a inocentes. É assim que o lugar do crime, os instrumentos que serviram para cometê-lo, os parentes do culpado, participam às vezes do opróbrio com que ferimos este último. Ora, as causas que determinam essa repressão difusa são também as da repressão organizada que acompanha a primeira.

Basta, aliás, ver nos tribunais como a pena funciona para reconhecer que sua mola é inteiramente passional. É a paixões que se dirigem tanto o magistrado que acusa quanto o advogado que defende. Este procura suscitar simpatia pelo culpado. Aquele procura despertar os sentimentos sociais feridos pelo ato criminoso. E é sob a influência dessas paixões contrárias que o juiz pronuncia.

Assim, a natureza da pena não mudou essencialmente. Tudo o que se pode dizer é que a necessidade de vingança é hoje melhor dirigida que outrora. O espírito de previsão que despertou já não deixa campo tão livre à ação cega da paixão. Contém-na dentro de certos limites, opõe-se às violências absurdas, às devastações sem razão de ser.

Mais esclarecida, ela se espalha menos ao acaso. Já não a vemos, para satisfazer-se de qualquer maneira, voltar-se contra inocentes. No entanto, continua sendo a alma da penalidade. Podemos, portanto, dizer que a pena consiste em uma reação passional de intensidade graduada.

Mas de onde emana essa reação? Do indivíduo ou da sociedade?

Todos sabem que é a sociedade que pune. Poderia ocorrer, porém, que não o fizesse por sua própria conta. O que põe fora de dúvida o caráter social da pena é que, uma vez pronunciada, só pode ser levantada pelo governo em nome da sociedade. Se fosse uma satisfação concedida aos particulares, estes seriam sempre senhores de perdoá-la. Não se concebe privilégio imposto e ao qual o beneficiário não possa renunciar.

Se só a sociedade dispõe da repressão, é porque ela é atingida, mesmo quando os indivíduos também o são, e é o atentado dirigido contra ela que é reprimido pela pena.

Entretanto, podem-se citar casos em que a execução da pena depende da vontade dos particulares. Em Roma, certos malfeitos eram punidos por multa em proveito da parte lesada, que podia renunciar a ela ou fazê-la objeto de transação. Era o furto não manifesto, a rapina, a injúria, o dano causado injustamente. Esses delitos, chamados privados, opunham-se aos crimes propriamente ditos, cuja repressão era perseguida em nome da cidade.

Encontra-se a mesma distinção na Grécia e entre os hebreus. Entre povos mais primitivos, a pena parece às vezes coisa ainda mais completamente privada, como tende a provar o uso da vendeta. Essas sociedades são compostas de agregados elementares de natureza quase familiar, designados comodamente pela expressão clãs.

Ora, quando um atentado é cometido por um ou vários membros de um clã contra outro, é este último que castiga por si mesmo a ofensa sofrida. O que aumenta ainda, ao menos em aparência, a importância desses fatos do ponto de vista da doutrina, é que se sustentou com muita frequência que a vendeta havia sido primitivamente a forma única da pena. Esta teria consistido, portanto, primeiro, em atos de vingança privada.

Mas então, se hoje a sociedade está armada do direito de punir, isso só poderia ser, ao que parece, em virtude de uma espécie de delegação dos indivíduos. Ela seria apenas sua mandatária. São os interesses deles que ela gere em seu lugar, provavelmente porque os gere melhor, e não seus próprios interesses.

No princípio, eles se vingavam a si mesmos. Agora, ela os vinga. Como, porém, o direito penal não pode ter mudado de natureza por causa dessa simples transferência, ele nada teria de propriamente social. Se a sociedade parece desempenhar nele papel preponderante, seria apenas como substituta dos indivíduos.

Mas, por mais difundida que seja essa teoria, ela contraria os fatos mais bem estabelecidos. Não se pode citar uma só sociedade na qual a vendeta tenha sido a forma primitiva da pena. Ao contrário, é certo que o direito penal, na origem, era essencialmente religioso. É fato evidente para a Índia e para a Judeia, já que o direito nelas praticado era tido como revelado.

No Egito, os dez livros de Hermes, que encerravam o direito criminal junto com todas as outras leis relativas ao governo do Estado, eram chamados sacerdotais, e Eliano afirma que, desde toda antiguidade, os sacerdotes egípcios exerceram o poder judiciário. O mesmo ocorria na antiga Germânia. Na Grécia, a justiça era considerada emanação de Júpiter, e o castigo, vingança do deus.

Em Roma, as origens religiosas do direito penal se tornam manifestas tanto por velhas tradições quanto por práticas arcaicas que subsistiram até muito tarde, e também pela própria terminologia jurídica. Ora, a religião é coisa essencialmente social. Longe de buscar apenas fins individuais, exerce sobre o indivíduo uma coerção de todos os instantes. Obriga-o a práticas que o constrangem, a sacrifícios, pequenos ou grandes, que lhe custam.

Devo tomar de meus bens as oferendas que sou obrigado a apresentar à divindade. Devo subtrair de meu trabalho ou de meu lazer os momentos necessários ao cumprimento dos ritos. Devo impor a mim toda espécie de privações que me são ordenadas e até renunciar à vida quando os deuses o comandam. A vida religiosa é toda feita de abnegação e desinteresse.

Portanto, se o direito criminal era originariamente direito religioso, podemos estar certos de que os interesses que servia eram sociais. São as próprias ofensas contra eles que os deuses vingam por meio da pena, e não as dos particulares.

As faltas contra os deuses são faltas contra a sociedade. Assim, nas sociedades inferiores, os delitos mais numerosos são aqueles que lesam a coisa pública: delitos contra a religião, contra os costumes, contra a autoridade etc. Basta ver na Bíblia, nas leis de Manou, nos monumentos que nos restam do velho direito egípcio, a importância relativamente pequena concedida às prescrições que protegem os indivíduos, em comparação com o desenvolvimento luxuriante da legislação repressiva sobre as diferentes formas do sacrilégio, as faltas contra os diversos deveres religiosos, as exigências do cerimonial etc.

Ao mesmo tempo, esses crimes são os mais severamente punidos. Entre os judeus, os atentados mais abomináveis são os atentados contra a religião. Entre os antigos germanos, segundo Tácito, duas espécies de crimes eram punidas de morte: a traição e a deserção. Segundo Confúcio e Meng-Tseu, a impiedade é falta maior que o assassinato. No Egito, o menor sacrilégio era punido de morte.

Em Roma, no topo da escala da criminalidade, estavam o perduellio e, depois, o parricidium. Que são, porém, os delitos privados de que falamos acima? Têm natureza mista e participam ao mesmo tempo da sanção repressiva e da sanção restitutiva. Assim, o delito privado do direito romano representa espécie de intermediário entre o crime propriamente dito e a lesão puramente civil. Tem traços de ambos e flutua nos limites dos dois domínios.

É delito no sentido de que a sanção fixada pela lei não consiste apenas em repor as coisas em seu estado. O delinquente não deve simplesmente reparar o dano causado. Deve algo além, uma expiação. Contudo, não é inteiramente delito, pois, embora seja a sociedade que pronuncia a pena, não é ela senhora de aplicá-la. É um direito que confere à parte lesada, que sozinha dele dispõe livremente.

Do mesmo modo, a vendeta é evidentemente castigo que a sociedade reconhece como legítimo, mas deixa aos particulares o encargo de infligi-lo. Esses fatos, portanto, só confirmam o que dissemos sobre a natureza da penalidade. Se essa espécie de sanção intermediária é, em parte, coisa privada, é porque não é pena senão em parte. Na medida em que tem caráter penal, é social.

Aliás, foram as origens privadas desses delitos que lhes deram, de certo modo, a natureza mista. Na origem, eram fatos puramente domésticos, submetidos à autoridade difusa do chefe de família. Quando depois penetraram na cidade e foram incorporados ao direito público, conservaram algo de sua cor primeira. O mesmo acontece com os costumes domésticos, que, ao passarem para a vida pública, preservam vestígio de sua fonte.

Assim, a análise da pena confirmou nossa definição do crime. Começamos por estabelecer indutivamente que este consistia essencialmente em ato contrário aos estados fortes e definidos da consciência comum. Acabamos de ver que todos os caracteres da pena derivam dessa natureza do crime. É que as regras que ela sanciona exprimem as similitudes sociais mais essenciais.

Vê-se assim que espécie de solidariedade o direito penal simboliza. Todos sabem, com efeito, que há uma coesão social cuja causa está em certa conformidade de todas as consciências particulares a um tipo comum, que não é outro senão o tipo psíquico da sociedade. Nessas condições, todos os membros do grupo são individualmente atraídos uns aos outros porque se assemelham, mas também porque estão ligados àquilo que é a condição de existência desse tipo coletivo, isto é, à sociedade que formam por sua reunião.

Os cidadãos não só se amam e se procuram entre si de preferência aos estrangeiros. Amam a pátria. Querem-na como querem a si mesmos, desejam que dure e prospere, porque sem ela toda uma parte de sua vida psíquica seria impedida em seu funcionamento. Inversamente, a sociedade cuida para que eles apresentem todas essas semelhanças fundamentais, porque essa é condição de sua coesão.

Há em nós duas consciências: uma contém apenas estados pessoais a cada um de nós e que nos caracterizam, enquanto os estados compreendidos na outra são comuns a toda a sociedade. A primeira só representa nossa personalidade individual e a constitui. A segunda representa o tipo coletivo e, por conseguinte, a sociedade sem a qual ele não existiria.

Quando um dos elementos desta última determina nossa conduta, não agimos em vista de nosso interesse pessoal, e sim perseguimos fins coletivos. Embora distintas, essas duas consciências estão ligadas uma à outra, pois no fundo formam uma só, tendo para ambas um mesmo substrato orgânico. São, portanto, solidárias. Daí resulta uma solidariedade sui generis que, nascida das semelhanças, liga diretamente o indivíduo à sociedade. No próximo capítulo, poderemos mostrar melhor por que propomos chamá-la mecânica.

Essa solidariedade não consiste somente em um apego geral e indeterminado do indivíduo ao grupo. Ela torna harmônico também o detalhe dos movimentos. Com efeito, como esses móveis coletivos são por toda parte os mesmos, produzem por toda parte os mesmos efeitos. Por consequência, todas as vezes que entram em jogo, as vontades se movem espontaneamente e em conjunto no mesmo sentido.

É essa solidariedade que o direito repressivo exprime, ao menos naquilo que ela tem de vital. Com efeito, os atos que ele proíbe e qualifica como crimes são de duas espécies. Ou manifestam diretamente uma dessemelhança demasiadamente violenta entre o agente que os realiza e o tipo coletivo, ou então ofendem o órgão da consciência comum.

Num caso como no outro, a força atingida pelo crime que o repele é a mesma. É produto das similitudes sociais mais essenciais e tem por efeito manter a coesão social que resulta dessas similitudes. É essa força que o direito penal protege contra todo enfraquecimento, exigindo de cada um de nós um mínimo de semelhanças sem o qual o indivíduo seria ameaça para a unidade do corpo social, e impondo-nos respeito ao símbolo que exprime e resume essas semelhanças, ao mesmo tempo que as garante.

Explica-se assim que atos tenham sido com tanta frequência considerados criminosos e punidos como tais, sem que por si mesmos fossem nocivos à sociedade. Com efeito, tal qual o tipo individual, o tipo coletivo formou-se sob o império de causas muito diversas e até de encontros fortuitos. Produto do desenvolvimento histórico, traz a marca das circunstâncias de toda espécie pelas quais a sociedade passou em sua história.

Seria, pois, milagroso que tudo o que nele se encontra estivesse ajustado a algum fim útil. Não pode deixar de haver elementos que se relacionam a nada no que é socialmente necessário. Entre as inclinações e tendências que o indivíduo recebeu de seus antepassados, ou formou ao longo do tempo, muitas certamente não servem para nada ou custam além do que produzem. Sem dúvida, em sua maioria, não poderiam ser nocivas, pois o ser, nessas condições, não poderia viver. Algumas, entretanto, se mantêm sem ser úteis, e mesmo aquelas cujos serviços são mais incontestáveis muitas vezes têm intensidade sem relação com sua utilidade, porque esta vem em parte de outras causas.

O mesmo ocorre com as paixões coletivas. Todos os atos que as ferem não são perigosos por si mesmos, ou, ao menos, não são tão perigosos quanto são reprovados. Entretanto, a reprovação de que são objeto não deixa de ter razão de ser, pois, qualquer que seja a origem desses sentimentos, uma vez que fazem parte do tipo coletivo, e sobretudo se são elementos essenciais dele, tudo o que contribui para abalá-los abala ao mesmo tempo a coesão social e compromete a sociedade.

Sua origem podia não ter utilidade alguma. Uma vez que duram, porém, torna-se necessário que persistam apesar de sua irracionalidade. Eis por que, em geral, é bom que os atos que os ofendem não sejam tolerados. Sem dúvida, raciocinando abstratamente, pode-se demonstrar que não há motivo para uma sociedade proibir comer determinada carne, em si mesma inofensiva. Uma vez, porém, que o horror por esse alimento se tornou parte integrante da consciência comum, ela não pode desaparecer sem que o vínculo social se afrouxe, e é isso que as consciências sadias sentem obscuramente.

O mesmo ocorre com a pena. Embora proceda de uma reação inteiramente mecânica, de movimentos passionais e em grande parte irrefletidos, ela não deixa de desempenhar papel útil. Só que esse papel não está onde ordinariamente se o vê. Ela não serve, ou serve apenas muito secundariamente, para corrigir o culpado ou intimidar seus possíveis imitadores. Sob esse duplo ponto de vista, sua eficácia é justamente duvidosa e, em todo caso, medíocre.

Sua verdadeira função é manter intacta a coesão social, mantendo toda a vitalidade da consciência comum. Negada de maneira tão categórica, esta perderia necessariamente parte de sua energia se uma reação emocional da comunidade não viesse compensar essa perda, e disso resultaria um relaxamento da solidariedade social.

É preciso, portanto, que ela se afirme com força no momento em que é contradita, e o único meio de afirmar-se é exprimir a aversão unânime que o crime continua a inspirar, por meio de ato autêntico que só pode consistir em dor infligida ao agente. Assim, permanecendo produto necessário das causas que a geram, essa dor não é crueldade gratuita. É o sinal que atesta que os sentimentos coletivos continuam coletivos, que a comunhão dos espíritos na mesma fé permanece inteira, e, por esse meio, repara o mal que o crime fez à sociedade.

Eis por que se tem razão em dizer que o criminoso deve sofrer em proporção ao seu crime, e por que as teorias que recusam à pena todo caráter expiatório parecem a tantos espíritos subversivas da ordem social.

Com efeito, tais doutrinas só poderiam ser praticadas em uma sociedade onde toda consciência comum estivesse quase abolida. Sem essa satisfação necessária, aquilo que se chama consciência moral não poderia ser conservado.

Pode-se, portanto, dizer sem paradoxo que o castigo se destina sobretudo a agir sobre as pessoas honestas. Pois, já que serve para curar as feridas feitas aos sentimentos coletivos, só pode cumprir esse papel onde os sentimentos existem e na medida em que estão vivos. Sem dúvida, prevenindo nos espíritos já abalados novo enfraquecimento da alma coletiva, pode impedir que os atentados se multipliquem. Esse resultado, aliás útil, é apenas um contragolpe particular.

Em uma palavra, para formar uma ideia exata da pena, é preciso reconciliar as duas teorias contrárias que foram dadas a seu respeito: a que vê nela uma expiação e a que faz dela uma arma de defesa social.

É certo, com efeito, que ela tem por função proteger a sociedade, mas isso ocorre porque é expiatória. Por outro lado, se deve ser expiatória, não é porque, em virtude de alguma misteriosa eficácia, a dor resgate a falta, e sim porque só pode produzir seu efeito socialmente útil sob essa condição.

Resulta deste capítulo que existe uma solidariedade social que vem de certo número de estados de consciência comuns a todos os membros da mesma sociedade. É ela que o direito repressivo figura materialmente, ao menos naquilo que tem de essencial. A parte que tem na integração geral da sociedade depende evidentemente da extensão maior ou menor da vida social que a consciência comum abrange e regulamenta.

Quanto mais relações diversas há nas quais esta última faz sentir sua ação, mais ela cria laços que prendem o indivíduo ao grupo, e mais, por consequência, a coesão social deriva completamente dessa causa e traz sua marca. Por outro lado, o número dessas relações é proporcional ao das regras repressivas. Determinando que fração do aparelho jurídico representa o direito penal, mediremos ao mesmo tempo a importância relativa dessa solidariedade.

É verdade que, procedendo dessa maneira, não levaremos em conta certos elementos da consciência coletiva que, em razão de sua menor energia ou de sua indeterminação, permanecem estranhos ao direito repressivo, embora contribuam para assegurar a harmonia social. São aqueles protegidos por penas simplesmente difusas. O mesmo acontece, porém, com as outras partes do direito.

Não há nenhuma que não seja completada pelos costumes, e, como não há razão para supor que a relação entre o direito e os costumes não seja a mesma nessas diferentes esferas, essa eliminação não corre o risco de alterar os resultados de nossa comparação.

## Notas

1. Foi, no entanto, esse método que M. Garofalo seguiu. Sem dúvida, parece renunciar a ele quando reconhece a impossibilidade de traçar uma lista de fatos universalmente punidos, o que, aliás, é excessivo. Mas volta a ele finalmente, pois, em suma, para ele o crime natural é aquele que fere os sentimentos que estão por toda parte na base do direito penal, isto é, a parte invariável do senso moral, e somente ela. Por que o crime que fere algum sentimento particular a certos tipos sociais seria menos crime que os outros? M. Garofalo é assim levado a recusar o caráter de crime a atos que foram universalmente reconhecidos como criminosos em certas espécies sociais e, por conseguinte, a estreitar artificialmente os quadros da criminalidade. Resulta daí que sua noção de crime é singularmente incompleta. Ela é também flutuante, pois o autor não faz entrar em suas comparações todos os tipos sociais, e exclui grande número deles, tratando-os como anormais. Pode-se dizer de um fato social que é anormal em relação ao tipo da espécie, mas uma espécie não poderia ser anormal. As duas palavras recusam ser acopladas. Por mais interessante que seja o esforço de M. Garofalo para chegar a uma noção científica do delito, ele não é feito com método suficientemente exato e preciso. É isso que mostra bem a expressão delito natural, de que ele se serve. Todos os delitos não são naturais? É provável que haja aí um retorno da doutrina de Spencer, para quem a vida social só é verdadeiramente natural nas sociedades industriais. Infelizmente, nada é mais falso.

2. Não vemos que razão científica M. Garofalo tem para dizer que os sentimentos morais atualmente adquiridos pela parte civilizada da humanidade constituem moral insuscetível de perda, embora capaz de desenvolvimento sempre crescente. Que permite marcar assim um limite às mudanças que se farão em um sentido ou em outro?

3. Cf. Binding, Die Normen und ihre Uebertretung. Leipzig, 1872, I, 6 e seguintes.

4. As únicas exceções verdadeiras a essa particularidade do direito penal se produzem quando é um ato da autoridade pública que cria o delito. Nesse caso, o dever geralmente é definido independentemente da sanção. Mais adiante se compreenderá a causa dessa exceção.

5. Tácito, Germania, cap. XII.

6. Cf. Walter, Histoire de la procédure civile et du droit criminel chez les Romains, trad. fr., § 829. Rein, Criminalrecht der Romer, p. 63.

7. Cf. Gilbert, Handbuch der Grieschischen staatsalterhümer. Leipzig, 1881, I, 138.

8. Esquisse historique du droit criminel de l'ancienne Rome, em Nouvelle Revue historique du droit français et étranger, 1882, p. 24 e 27.

9. A confusão não é sem perigo. Assim, pergunta-se às vezes se a consciência individual varia ou não com a consciência coletiva. Tudo depende do sentido que se dá à palavra. Se representa similitudes sociais, a relação de variação é inversa, como veremos. Se designa toda a vida psíquica da sociedade, a relação é direta. É, portanto, muito necessário distinguir.

10. Não entramos na questão de saber se a consciência coletiva é uma consciência tal qual a do indivíduo. Por essa palavra, designamos simplesmente o conjunto das similitudes sociais, sem prejulgar a categoria pela qual esse sistema de fenômenos deve ser definido.

11. Basta ver como M. Garofalo distingue aquilo que chama os verdadeiros crimes dos outros. É segundo uma apreciação pessoal que não repousa sobre nenhum caráter objetivo.

12. Aliás, quando a multa é toda a pena, como é apenas reparação de montante fixo, o ato está nos limites do direito penal e do direito restitutivo.

13. Ver Êxodo, XXI, 28. Levítico, XX, 19.

14. Por exemplo, a faca que serviu para perpetrar o homicídio. Ver Post, Bausteine für eine Allgemeine Rechtswissenschaft, I, 230-231.

15. Ver Êxodo, XX, 4 e 5. Deuteronômio, CII, 12-18. Thonissen, Étude sur l'histoire du droit criminel, I, 70 e 178 e seguintes.

16. Walter, obra citada, § 793.

17. É aliás o que reconhecem aqueles mesmos que acham ininteligível a ideia de expiação, pois sua conclusão é que, para ser posta em harmonia com sua doutrina, a concepção tradicional da pena deveria ser totalmente transformada e reformada de alto a baixo. Isso prova que ela repousa e sempre repousou sobre o princípio que combatem. Ver Fouillée, Science sociale, p. 307 e seguintes.

18. Rein, obra citada, 111.

19. Entre os hebreus, o roubo, a violação de depósito, o abuso de confiança e os golpes eram tratados como delitos privados.

20. Ver especialmente Morgan, Ancient Society. London, 1870, p. 76.

21. Na Judeia, os juízes não eram sacerdotes. Todo juiz, porém, era o representante de Deus, o homem de Deus. Deuteronômio, I, 17. Êxodo, XXII, 28. Na Índia, era o rei que julgava, embora essa função fosse considerada essencialmente religiosa. Manou, VIII, V, 303-311.

22. Thonissen, Études sur l'histoire du droit criminel, I, 107.

23. Zoepfl, Deutsche Rechtsgeschichte, p. 909.

24. É o filho de Saturno, diz Hesíodo, que deu aos homens a justiça. Trabalhos e Dias, V, 279 e 280, edição Didot. Quando os mortais se entregam às ações viciosas, Júpiter de longo olhar lhes inflige pronto castigo. Ibid., V, 266. Cf. Ilíada, XVI, 384 e seguintes.

25. Walter, obra citada, § 788.

26. Rein, obra citada, p. 27-36.

27. Ver Thonissen, passim.

28. Munck, Palestine, p. 216.

29. Germania, XII.

30. Plath, Gesetz und Recht im alten China. 1865, 69 e 70.

31. Thomissen, obra citada, I, 145.

32. Walter, obra citada, § 803.

33. Contudo, o que acentua o caráter penal do delito privado é que ele acarretava a infâmia, verdadeira pena pública. Ver Rein, obra citada, 916, e Bouvy, De l'infamie en droit romain. Paris, 1884, 35.

34. Em todo caso, importa notar que a vendeta é coisa eminentemente coletiva. Não é o indivíduo que se vinga, e sim seu clã. Mais tarde, é ao clã ou à família que se paga a composição.

35. Ver Deuteronômio, VI, 25.

36. Encontraram um homem recolhendo lenha no dia de sábado. Aqueles que o encontraram o levaram a Moisés, a Aarão e a toda a assembleia, e o puseram na prisão, pois ainda não se havia declarado o que se devia fazer com ele. Números, XV, 32-36. Em outro lugar, trata-se de um homem que havia blasfemado o nome de Deus. Os assistentes o prendem, mas não sabem como deve ser tratado. O próprio Moisés o ignora e vai consultar o Eterno. Levítico, XXIV, 12-16.

37. Ancien droit, p. 353.

38. Du Boys, Histoire du droit criminel des peuples modernes, VI, II.

39. Du Boys, ibid., 14.

40. Ver Maudsley, Physiologie de l'esprit, trad. fr., p. 270.

41. Ver Espinas, Sociétés Animales, passim.

42. Ver acima, p. 101, n. 2.

43. Ver Thonissen, Études etc., II, p. 30 e 232. As testemunhas do crime às vezes desempenhavam papel preponderante na execução.

44. Para simplificar a exposição, supomos que o indivíduo pertence apenas a uma sociedade. De fato, fazemos parte de vários grupos, e há em nós várias consciências coletivas. Essa complicação não muda nada na relação que estamos estabelecendo.

45. Isso não quer dizer que se deva conservar de qualquer maneira uma regra penal porque, em dado momento, ela correspondeu a algum sentimento coletivo. Ela só tem razão de ser se este último ainda está vivo e enérgico. Se desapareceu ou se enfraqueceu, nada é vão e até nada é mau como tentar mantê-la artificialmente e à força. Pode ocorrer até que seja preciso combater uma prática que foi comum, mas já não o é e se opõe ao estabelecimento de práticas novas e necessárias. Não temos, porém, de entrar nessa questão de casuística.

46. Ao dizer que a pena, tal como é, tem razão de ser, não entendemos que seja perfeita e não possa ser melhorada. Ao contrário, é evidente demais que, sendo produzida em grande parte por causas todas mecânicas, só pode ser muito imperfeitamente ajustada ao seu papel. Trata-se apenas de uma justificação em linhas gerais.