Livro I - Capítulo V - Preponderância progressiva da solidariedade orgânica e suas consequências

## Livro I

## Capítulo V

### Preponderância progressiva da solidariedade orgânica e suas consequências

## I

Basta, com efeito, lançar um olhar sobre nossos códigos para constatar o lugar muito reduzido que o direito repressivo ocupa em relação ao direito cooperativo.

Que é o primeiro ao lado desse vasto sistema formado pelo direito doméstico, pelo direito contratual, pelo direito comercial etc.? O conjunto das relações submetidas a uma regulamentação penal representa apenas a menor fração da vida geral e, por consequência, os vínculos que nos prendem à sociedade e que derivam da comunidade das crenças e dos sentimentos são muito menos numerosos que aqueles que resultam da divisão do trabalho.

É verdade, como já observamos, que a consciência comum e a solidariedade que ela produz não são expressas inteiramente pelo direito penal. A primeira cria outros vínculos além daqueles cuja ruptura ele reprime. Há estados menos fortes ou mais vagos da consciência coletiva que fazem sentir sua ação por intermédio dos costumes e da opinião pública, sem que nenhuma sanção legal lhes esteja ligada, e que, entretanto, contribuem para assegurar a coesão da sociedade.

Mas o direito cooperativo também não exprime todos os vínculos que a divisão do trabalho engendra, pois tampouco nos dá de toda essa parte da vida social senão uma representação esquemática.

Em uma multidão de casos, as relações de dependência mútua que unem as funções divididas são reguladas apenas por usos, e essas regras não escritas certamente ultrapassam em número aquelas que servem de prolongamento ao direito repressivo, pois devem ser tão diversas quanto as próprias funções sociais.

A relação entre umas e outras é, portanto, a mesma que a dos dois direitos que completam e, por consequência, pode-se fazer abstração delas sem que o resultado do cálculo seja modificado.

Entretanto, se tivéssemos constatado essa relação apenas em nossas sociedades atuais e no momento preciso de sua história ao qual chegamos, poder-se-ia perguntar se ela se deve a causas temporárias e talvez patológicas. Contudo, acabamos de ver que, quanto mais um tipo social se aproxima do nosso, mais o direito cooperativo se torna predominante. Ao contrário, o direito penal ocupa tanto mais lugar quanto mais nos afastamos de nossa organização atual.

É, portanto, porque esse fenômeno se liga à estrutura de nossas sociedades naquilo que ela tem de mais essencial, e não a alguma causa acidental e mais ou menos mórbida, já que se desenvolve tanto mais quanto mais ela se determina. Assim, a lei estabelecida no capítulo precedente nos é duplamente útil. Além de ter confirmado os princípios sobre os quais repousa nossa conclusão, permite estabelecer a generalidade desta última.

Mas dessa comparação sozinha ainda não podemos deduzir qual é a parte da solidariedade orgânica na coesão geral da sociedade. Com efeito, aquilo que faz com que o indivíduo esteja mais ou menos estreitamente fixado a seu grupo não é apenas a multiplicidade maior ou menor dos pontos de ligação, e sim também a intensidade variável das forças que o mantêm preso.

Poderia ocorrer, portanto, que os vínculos resultantes da divisão do trabalho, embora mais numerosos, fossem mais fracos que os outros, e que a energia superior destes compensasse sua inferioridade numérica. A verdade, porém, é o contrário.

Com efeito, o que mede a força relativa de dois vínculos sociais é a facilidade desigual com que se rompem. O menos resistente é evidentemente aquele que se rompe sob a menor pressão. Ora, é nas sociedades inferiores, em que a solidariedade por semelhanças é única ou quase única, que essas rupturas são mais frequentes e mais fáceis.

No começo, diz M. Spencer, embora seja para o homem uma necessidade unir-se a um grupo, ele não é obrigado a permanecer unido a esse mesmo grupo. Os calmucos e os mongóis abandonam seu chefe quando acham sua autoridade opressiva e passam a outros. Os abipones deixam seu chefe sem lhe pedir permissão e sem que ele manifeste desagrado, e vão com sua família para onde lhes agrada. Na África do Sul, os balondas passam sem cessar de uma parte do país a outra. Mac Culloch observou os mesmos fatos entre os kukis.

Entre os germanos, todo homem que amava a guerra podia tornar-se soldado sob um chefe de sua escolha. Nada era mais ordinário nem parecia mais legítimo. Um homem se levantava no meio de uma assembleia, anunciava que iria fazer uma expedição a tal lugar, contra tal inimigo, e aqueles que tinham confiança nele e desejavam butim o aclamavam como chefe e o seguiam. O vínculo social era fraco demais para reter os homens contra sua vontade diante das tentações da vida errante e do ganho.

Waitz diz, de maneira geral, sobre as sociedades inferiores, que, mesmo onde se constitui um poder dirigente, cada indivíduo conserva independência bastante para separar-se em um instante de seu chefe e insurgir-se contra ele, se for bastante poderoso para isso, sem que tal ato passe por criminoso.

Mesmo quando o governo é despótico, diz o mesmo autor, cada um tem sempre a liberdade de fazer secessão com sua família. A regra segundo a qual o romano feito prisioneiro pelos inimigos deixava de fazer parte da cidade talvez se explique igualmente pela facilidade com que o vínculo social podia então romper-se.

Ocorre de modo inteiramente diverso à medida que o trabalho se divide. As diferentes partes do agregado, porque cumprem funções diferentes, não podem ser facilmente separadas. Se se separasse Middlesex de seus arredores, diz M. Spencer, todas as suas operações parariam em alguns dias por falta de materiais. Separe-se o distrito onde se trabalha o algodão de Liverpool e dos outros centros, e sua indústria parará, depois sua população perecerá.

Separem-se as populações carboníferas das populações vizinhas que fundem metais ou fabricam panos de roupa à máquina, e logo estas morrerão socialmente, depois morrerão individualmente.

Sem dúvida, quando uma sociedade civilizada sofre uma divisão tal que uma de suas partes fica privada de uma agência central que exerça autoridade, logo cria outra. Contudo, corre grande risco de dissolução e, antes que a reorganização reconstitua autoridade suficiente, fica exposta a permanecer por muito tempo em estado de desordem e fraqueza. É por essa razão que as anexações violentas, tão frequentes outrora, se tornam operações cada vez mais delicadas e de sucesso incerto.

É que hoje arrancar uma província de um país é retirar um ou vários órgãos de um organismo. A vida da região anexada é profundamente perturbada, separada dos órgãos essenciais dos quais dependia. Ora, tais mutilações e tais perturbações determinam necessariamente dores duráveis, cuja lembrança não se apaga. Mesmo para o indivíduo isolado, não é coisa fácil mudar de nacionalidade, apesar da maior similitude das diferentes civilizações.

A experiência inversa não seria menos demonstrativa. Quanto mais fraca é a solidariedade, isto é, quanto mais frouxa é a trama social, mais fácil deve ser aos elementos estrangeiros serem incorporados nas sociedades. Ora, entre os povos inferiores, a naturalização é a operação mais simples do mundo. Entre os indígenas da América do Norte, todo membro do clã tem o direito de nele introduzir novos membros por adoção.

Os cativos tomados na guerra são mortos ou adotados no clã. Mulheres e crianças feitas prisioneiras são regularmente objeto de clemência. A adoção confere os direitos da gentilidade, isto é, os direitos do clã, e também a nacionalidade da tribo. Sabe-se com que facilidade Roma, na origem, concedeu o direito de cidade aos homens sem asilo e aos povos que conquistou.

É, aliás, por incorporações desse gênero que cresceram as sociedades primitivas. Para que fossem tão penetráveis, era preciso que tivessem de sua unidade e de sua personalidade um sentimento pouco forte. O fenômeno contrário observa-se onde as funções são especializadas. O estrangeiro, sem dúvida, pode introduzir-se provisoriamente na sociedade, mas a operação pela qual é assimilado, a saber, a naturalização, torna-se longa e complexa.

Ela já não é possível sem assentimento do grupo, solenemente manifestado e subordinado a condições especiais.

Talvez cause surpresa que um vínculo que prende o indivíduo à comunidade a ponto de absorvê-lo nela possa romper-se ou formar-se com tanta facilidade. Mas aquilo que faz a rigidez de um vínculo social não é aquilo que faz sua força de resistência. Do fato de que as partes do agregado, quando unidas, só se movem em conjunto, não se segue que sejam obrigadas a permanecer unidas ou a perecer.

Ao contrário, como não precisam umas das outras, como cada uma traz em si tudo o que faz a vida social, pode ir transportá-la para outro lugar, tanto mais facilmente porque essas secessões geralmente se fazem por bandos. O indivíduo está então constituído de tal maneira que só pode mover-se em grupo, mesmo para separar-se de seu grupo.

De seu lado, a sociedade exige de cada um de seus membros, enquanto dela fazem parte, a uniformidade das crenças e práticas. Mas, como pode perder certo número de seus sujeitos sem que a economia de sua vida interior seja perturbada, porque o trabalho social é pouco dividido, não se opõe fortemente a essas diminuições. Do mesmo modo, onde a solidariedade deriva apenas das semelhanças, todo aquele que não se afasta demais do tipo coletivo é incorporado sem resistência ao agregado.

Não há razões para repeli-lo e até, se há lugares vazios, há razões para atraí-lo. Onde, porém, a sociedade forma um sistema de partes diferenciadas e que se completam mutuamente, elementos novos não podem enxertar-se nos antigos sem perturbar esse concerto, sem alterar essas relações, e, por consequência, o organismo resiste a intrusões que não podem ocorrer sem perturbações.

## II

Não somente, de maneira geral, a solidariedade mecânica liga os homens menos fortemente que a solidariedade orgânica, como ainda, à medida que se avança na evolução social, ela vai se afrouxando cada vez mais.

Com efeito, a força dos vínculos sociais que têm essa origem varia em função das três condições seguintes.

1º A relação entre o volume da consciência comum e o da consciência individual. Eles têm tanto mais energia quanto mais completamente a primeira recobre a segunda.

2º A intensidade média dos estados da consciência coletiva. Supondo igual a relação dos volumes, ela tem tanto mais ação sobre o indivíduo quanto mais vitalidade possui. Se, ao contrário, é feita apenas de impulsões fracas, só o leva fracamente no sentido coletivo. Ele terá, portanto, tanto mais facilidade para seguir seu próprio sentido, e a solidariedade será menos forte.

3º A determinação maior ou menor desses mesmos estados. Com efeito, quanto mais definidas são as crenças e as práticas, menos lugar deixam às divergências individuais. São moldes uniformes nos quais vertemos uniformemente nossas ideias e ações. O consenso é, portanto, tão perfeito quanto possível. Todas as consciências vibram em uníssono.

Inversamente, quanto mais gerais e indeterminadas são as regras da conduta e do pensamento, mais a reflexão individual deve intervir para aplicá-las aos casos particulares. Ora, esta não pode despertar sem que as dissidências apareçam, pois, como varia de um homem para outro em qualidade e quantidade, tudo o que produz tem o mesmo caráter. As tendências centrífugas vão, portanto, multiplicando-se em detrimento da coesão social e da harmonia dos movimentos.

Por outro lado, os estados fortes e definidos da consciência comum são as raízes do direito penal. Ora, veremos que o número destes é menor hoje que outrora e diminui progressivamente à medida que as sociedades se aproximam de nosso tipo atual. É, portanto, que a intensidade média e o grau médio de determinação dos estados coletivos também diminuíram.

Desse fato, é verdade, não podemos concluir que a extensão total da consciência comum tenha se estreitado, pois pode ocorrer que a região à qual corresponde o direito penal tenha se contraído e que o restante, ao contrário, tenha se dilatado. Pode haver menos estados fortes e definidos e, em compensação, número maior de outros.

Mas esse crescimento, se é real, equivale no máximo ao que se produziu na consciência individual, pois esta, pelo menos, aumentou nas mesmas proporções. Se há mais coisas comuns a todos, há também muito mais coisas pessoais a cada um. Há mesmo toda razão para crer que estas últimas aumentaram mais que as outras, pois as dessemelhanças entre os homens se tornaram mais pronunciadas à medida que eles se cultivaram.

Acabamos de ver que as atividades especiais se desenvolveram mais que a consciência comum. É, portanto, ao menos provável que, em cada consciência particular, a esfera pessoal tenha crescido muito mais que a outra. Em todo caso, a relação entre elas permaneceu, quando muito, a mesma. Por consequência, desse ponto de vista, a solidariedade mecânica nada ganhou, se é que nada perdeu.

Se, portanto, por outro lado, estabelecermos que a consciência coletiva se tornou mais fraca e mais vaga, poderemos estar certos de que há enfraquecimento dessa solidariedade, já que, das três condições de que depende sua potência de ação, duas ao menos perdem intensidade, enquanto a terceira permanece sem mudança.

Para fazer essa demonstração, de nada nos serviria comparar o número das regras de sanção repressiva nos diferentes tipos sociais, pois ele não varia exatamente como o dos sentimentos que elas representam. Um mesmo sentimento pode, com efeito, ser ferido de várias maneiras diferentes e assim dar nascimento a várias regras sem diversificar-se por isso.

Porque há agora mais maneiras de adquirir propriedade, há também mais maneiras de roubar. Mas o sentimento de respeito à propriedade alheia não se multiplicou por isso. Porque a personalidade individual se desenvolveu e compreende mais elementos, há mais atentados possíveis contra ela. Mas o sentimento que ofendem é sempre o mesmo.

É preciso, portanto, em vez de numerar as regras, agrupá-las em classes e subclasses, conforme se refiram ao mesmo sentimento ou a sentimentos diferentes, ou a variedades diferentes de um mesmo sentimento. Constituiremos assim os tipos criminológicos e suas variedades essenciais, cujo número é necessariamente igual ao dos estados fortes e definidos da consciência comum.

Quanto mais numerosos são estes, mais espécies criminosas deve haver, e, por consequência, as variações de umas refletem exatamente as das outras. Para fixar as ideias, reunimos no quadro seguinte os principais desses tipos e as principais dessas variedades que foram reconhecidas nas diferentes espécies de sociedades.

É bem evidente que tal classificação não poderia ser nem muito completa nem perfeitamente rigorosa. Entretanto, para a conclusão que queremos extrair dela, é de exatidão muito suficiente. Com efeito, ela compreende certamente todos os tipos criminológicos atuais. Corremos apenas o risco de ter omitido alguns daqueles que desapareceram.

Mas, como queremos justamente demonstrar que seu número diminuiu, essas omissões seriam apenas mais um argumento em apoio de nossa proposição.

Regras que proíbem atos contrários a sentimentos coletivos.

### I. Sentimentos com objetos gerais

Sentimentos religiosos.

Atos positivos: imposição da prática da religião.

Atos negativos: relativos às crenças sobre o divino, ao culto, aos órgãos do culto, aos santuários e aos sacerdotes.

Sentimentos nacionais.

Atos positivos: obrigações cívicas positivas.

Atos negativos: traição, guerra civil etc.

Sentimentos domésticos.

Atos positivos: sentimentos paternos e filiais, conjugais, de parentesco em geral.

Atos negativos: os mesmos.

Sentimentos relativos às relações sexuais.

Uniões proibidas: incesto, sodomia, mésalliances.

Outros objetos: prostituição, pudor público e pudor dos menores.

Sentimentos relativos ao trabalho.

Mendicância, vagabundagem, embriaguez e regulamentação penal do trabalho.

Sentimentos tradicionais diversos.

Relativos a certos usos profissionais, à sepultura, à alimentação, ao vestuário, ao cerimonial e a usos de toda espécie.

Sentimentos relativos ao órgão da consciência comum.

Quando são ofendidos diretamente: lesa-majestade, complôs contra o poder legítimo, ultrajes e violências contra a autoridade, rebelião.

Quando são ofendidos indiretamente: invasões dos particulares sobre funções públicas, usurpações, falsidades públicas, prevaricações de funcionários e diversas faltas profissionais, fraudes em prejuízo do Estado, desobediências de toda espécie, contravenções administrativas.

### II. Sentimentos com objetos individuais

Sentimentos relativos à pessoa do indivíduo.

Homicídios, ferimentos, suicídio.

Liberdade individual: física e moral, inclusive pressão no exercício dos direitos cívicos.

Honra: injúrias, calúnias e falsos testemunhos.

Sentimentos relativos às coisas do indivíduo.

Roubos, fraude, abuso de confiança e fraudes diversas.

Sentimentos relativos a uma generalidade de indivíduos, seja em suas pessoas, seja em seus bens.

Falsificação de moeda, bancarrota, incêndio, banditismo, pilhagem e saúde pública.

## III

Basta lançar um olhar sobre esse quadro para reconhecer que grande número de tipos criminológicos se dissolveu progressivamente.

Hoje, a regulamentação da vida doméstica quase inteira perdeu todo caráter penal. Só se deve excetuar a proibição do adultério e da bigamia. Ainda o adultério ocupa, na lista de nossos crimes, lugar inteiramente excepcional, já que o marido tem o direito de isentar da pena a mulher condenada. Quanto aos deveres dos outros membros da família, já não têm sanção repressiva. Outrora não era assim.

O decálogo faz da piedade filial uma obrigação social. Por isso, o fato de ferir os pais, de amaldiçoá-los ou de desobedecer ao pai era punido de morte.

Na cidade ateniense que, embora pertencendo ao mesmo tipo que a cidade romana, representa uma variedade mais primitiva dela, a legislação sobre esse ponto tinha o mesmo caráter. As faltas aos deveres de família davam abertura a uma ação especial, a graphê kakôseôs.

Aqueles que maltratavam ou insultavam seus pais ou ascendentes, que não lhes forneciam os meios de existência de que necessitavam, que não lhes providenciavam funerais de acordo com a dignidade de suas famílias, podiam ser processados por essa ação. Os deveres dos pais para com o órfão ou a órfã eram sancionados por ações do mesmo gênero.

Entretanto, as penas sensivelmente menores que atingiam esses delitos testemunham que os sentimentos correspondentes não tinham em Atenas a mesma força ou a mesma determinação que na Judeia.

Em Roma, enfim, manifesta-se nova regressão, ainda mais acentuada. As únicas obrigações de família consagradas pela lei penal são aquelas que ligam o cliente ao patrono e reciprocamente. Quanto às outras faltas domésticas, só são punidas disciplinarmente pelo pai de família.

Sem dúvida, a autoridade de que dispõe permite reprimi-las severamente. Mas, quando usa assim seu poder, não age como funcionário público, como magistrado encarregado de fazer respeitar em sua casa a lei geral do Estado. Age como particular. Essas espécies de infração tendem, portanto, a tornar-se assuntos puramente privados, dos quais a sociedade se desinteressa.

Foi assim que, pouco a pouco, os sentimentos domésticos saíram da parte central da consciência comum.

Essa foi também a evolução dos sentimentos relativos às relações dos sexos. No Pentateuco, os atentados contra os costumes ocupam lugar considerável.

Uma multidão de atos são tratados como crimes que nossa legislação já não reprime: a corrupção da noiva, a união com uma escrava, a fraude da jovem deflorada que se apresenta como virgem ao casamento, a sodomia, a bestialidade, a prostituição, e mais especialmente a prostituição das filhas de sacerdotes, o incesto. O Levítico não conta menos de dezessete casos de incesto. Todos esses crimes são, além disso, atingidos por penas muito severas. Para a maioria, é a morte.

Já são menos numerosos no direito ateniense, que só reprime a pederastia remunerada, o proxenetismo, o comércio com uma cidadã honesta fora do casamento e, enfim, o incesto, embora sejamos mal informados sobre os caracteres constitutivos do ato incestuoso. As penas também eram geralmente menos elevadas.

Na cidade romana, a situação é mais ou menos a mesma, embora toda essa parte da legislação seja mais indeterminada. Dir-se-ia que perde seu relevo. A pederastia, na cidade primitiva, diz Rein, sem ser prevista pela lei, era punida pelo povo, pelos censores ou pelo pai de família, com morte, multa ou infâmia. O mesmo ocorria mais ou menos com o stuprum, ou comércio ilegítimo com uma matrona.

O pai tinha o direito de punir sua filha. O povo punia com multa ou exílio o mesmo crime mediante queixa dos edis. Parece bem que a repressão desses delitos já seja, em parte, coisa doméstica e privada. Enfim, hoje, esses sentimentos só repercutem no direito penal em dois casos: quando são ofendidos publicamente ou na pessoa de um menor, incapaz de defender-se.

A classe das regras penais que designamos sob a rubrica tradições diversas representa, na realidade, uma multidão de tipos criminológicos distintos, correspondentes a sentimentos coletivos diferentes. Ora, todos eles, ou quase todos, desapareceram progressivamente. Nas sociedades simples, onde a tradição é todo-poderosa e quase tudo é comum, os usos mais pueris se tornam, pela força do hábito, deveres imperativos.

No Tonquim, há uma multidão de faltas às conveniências que são reprimidas mais severamente que graves atentados contra a sociedade. Na China, pune-se o médico que não redigiu regularmente sua receita. O Pentateuco está cheio de prescrições do mesmo gênero.

Sem falar de grande número de práticas semirreligiosas cuja origem é evidentemente histórica e cuja força vem toda da tradição, a alimentação, o vestuário e mil detalhes da vida econômica são ali submetidos a regulamentação muito extensa. O mesmo ainda ocorria até certo ponto nas cidades gregas. O Estado, diz M. Fustel de Coulanges, exercia sua tirania até nas menores coisas.

Em Locres, a lei proibia aos homens beber vinho puro. Era ordinário que o traje fosse fixado invariavelmente pelas leis de cada cidade. A legislação de Esparta regulava o penteado das mulheres, e a de Atenas lhes proibia levar em viagem mais de três vestidos.

Em Rodes, a lei proibia raspar a barba. Em Bizâncio, punia com multa aquele que possuísse em casa uma navalha. Em Esparta, ao contrário, exigia que se raspasse o bigode. Mas o número desses delitos já é bem menor. Em Roma, quase não se citam fora de algumas prescrições suntuárias relativas às mulheres. Em nossos dias, cremos que seria difícil descobrir algum em nosso direito.

Mas a perda de longe mais importante sofrida pelo direito penal é aquela devida ao desaparecimento total ou quase total dos crimes religiosos. Eis, portanto, todo um mundo de sentimentos que deixou de contar entre os estados fortes e definidos da consciência comum.

Sem dúvida, quando nos contentamos em comparar nossa legislação nessa matéria com a dos tipos sociais inferiores tomados em bloco, essa regressão parece tão marcada que se chega a duvidar de que seja normal e durável. Mas, quando se acompanha de perto o desenvolvimento dos fatos, constata-se que essa eliminação foi regularmente progressiva.

Vê-se que ela se torna cada vez mais completa à medida que se sobe de um tipo social a outro e, por consequência, é impossível que seja devida a acidente provisório e fortuito.

Não se poderia enumerar todos os crimes religiosos que o Pentateuco distingue e reprime. O judeu devia obedecer a todos os mandamentos da Lei sob pena de eliminação. Aquele que tiver violado a Lei com a mão erguida será exterminado do meio de meu povo. A esse título, era obrigado tanto a nada fazer que fosse proibido quanto a fazer tudo que era ordenado, circuncidar a si e aos seus, celebrar o sábado, as festas etc.

Não precisamos recordar quão numerosas são essas prescrições e por quais penas terríveis são sancionadas.

Em Atenas, o lugar da criminalidade religiosa ainda era muito grande. Havia uma acusação especial, a graphê asebeias, destinada a processar os atentados contra a religião nacional. Sua esfera era certamente muito extensa.

Segundo todas as aparências, o direito ático não havia definido nitidamente os crimes e delitos que deviam ser qualificados de asebeia, de modo que amplo lugar ficava entregue à apreciação do juiz. Entretanto, a lista era certamente menos longa que no direito hebraico. Além disso, todos ou quase todos eram delitos de ação, e não de abstenção.

Os principais citados são os seguintes: negação das crenças relativas aos deuses, à sua existência, ao seu papel nos assuntos humanos, profanação das festas, dos sacrifícios, dos jogos, dos templos e dos altares, violação do direito de asilo, faltas aos deveres para com os mortos, omissão ou alteração das práticas rituais pelo sacerdote, fato de iniciar o vulgo no segredo dos mistérios, arrancar as oliveiras sagradas e frequentar os templos por pessoas às quais o acesso era interditado.

O crime consistia, portanto, não em deixar de celebrar o culto, e sim em perturbá-lo por atos positivos ou palavras. Enfim, não está provado que a introdução de novas divindades tivesse regularmente necessidade de autorização e fosse tratada como impiedade, embora a elasticidade natural dessa acusação tenha permitido, por vezes, intentá-la nesse caso.

É evidente, aliás, que a consciência religiosa devia ser menos intolerante na pátria dos sofistas e de Sócrates que em uma sociedade teocrática como era o povo judeu. Para que a filosofia pudesse nascer ali e desenvolver-se, era preciso que as crenças tradicionais não fossem fortes o bastante para impedir sua eclosão.

Em Roma, elas pesam com peso menos forte ainda sobre as consciências individuais. M. Fustel de Coulanges insistiu justamente no caráter religioso da sociedade romana. Comparado aos povos anteriores, porém, o Estado romano era muito menos penetrado de religiosidade. As funções políticas, separadas muito cedo das funções religiosas, subordinaram-nas a si.

Graças a essa preponderância do princípio político e ao caráter político da religião romana, o Estado só prestava à religião seu apoio na medida em que os atentados dirigidos contra ela o ameaçavam indiretamente. As crenças religiosas de Estados estrangeiros ou de estrangeiros vivendo no Império Romano eram toleradas enquanto permanecessem dentro de seus limites e sem tocar de muito perto o Estado. Contudo, o Estado intervinha se cidadãos se voltavam para divindades estrangeiras e, por isso, prejudicavam a religião nacional.

Todavia, esse ponto era tratado menos como questão de direito que como interesse de alta administração, e intervinha-se contra esses atos, conforme a exigência das circunstâncias, por editos de advertência e proibição ou por castigos que podiam ir até a morte. Os processos religiosos certamente não tiveram tanta importância na justiça criminal de Roma quanto na de Atenas. Não encontramos ali nenhuma instituição jurídica que lembre a graphê asebeias.

Não somente os crimes contra a religião são mais nitidamente determinados e menos numerosos, como muitos deles baixaram de um ou vários graus. Os romanos, com efeito, em vez de pô-los todos no mesmo nível, distinguiam os scelera expiabilia dos scelera inexpiabilia. Os primeiros exigiam apenas uma expiação que consistia em sacrifício oferecido aos deuses.

Sem dúvida, esse sacrifício era uma pena, no sentido de que o Estado podia exigir seu cumprimento, porque a mancha de que o culpado se sujara contaminava a sociedade e corria o risco de atrair sobre ela a cólera dos deuses. Entretanto, é pena de caráter inteiramente diverso da morte, da confiscação, do exílio etc. Ora, essas faltas tão facilmente remissíveis eram daquelas que o direito ateniense reprimia com a maior severidade. Eram, com efeito:

1º A profanação de todo locus sacer.

2º A profanação de todo locus religiosus.

3º O divórcio em caso de casamento per confarreationem.

4º A venda de um filho nascido de tal casamento.

5º A exposição de um morto aos raios do sol.

6º O cumprimento, sem má intenção, de qualquer um dos scelera inexpiabilia.

Em Atenas, a profanação dos templos, o menor transtorno levado às cerimônias religiosas e, às vezes, até a menor infração ao ritual, eram punidos com o último suplício.

Em Roma, só havia verdadeiras penas contra atentados ao mesmo tempo muito graves e intencionais. Os únicos scelera inexpiabilia eram os seguintes:

1º Toda falta intencional ao dever dos funcionários de tomar os auspícios ou cumprir os sacra, ou ainda sua profanação.

2º O fato de um magistrado cumprir uma legis actio em dia nefasto, e isso intencionalmente.

3º A profanação intencional das feriae por atos proibidos nesse caso.

4º O incesto cometido por uma vestal ou com uma vestal.

Muitas vezes se censurou o cristianismo por sua intolerância. Entretanto, desse ponto de vista, ele realizava progresso considerável sobre as religiões anteriores. A consciência religiosa das sociedades cristãs, mesmo na época em que a fé está em seu máximo, só determina reação penal quando alguém se insurge contra ela por alguma ação de destaque, quando a nega e a ataca face a face.

Separada da vida temporal muito mais completamente do que era mesmo em Roma, ela já não pode impor-se com a mesma autoridade e deve encerrar-se mais em atitude defensiva.

Agora reclama repressão apenas quando é ameaçada em algum de seus princípios fundamentais, e não para infrações de detalhe como aquelas que recordávamos há pouco. E seu número não é muito grande, pois a fé, ao espiritualizar-se, ao tornar-se mais geral e mais abstrata, simplificou-se ao mesmo tempo. O sacrilégio, do qual a blasfêmia é apenas uma variedade, a heresia sob suas diferentes formas, são doravante os únicos crimes religiosos.

A lista continua, portanto, a diminuir, testemunhando assim que os sentimentos fortes e definidos se tornam eles próprios menos numerosos. Como, aliás, poderia ser diferente? Todos reconhecem que a religião cristã é a mais idealista que jamais existiu. Isso significa que ela é feita de artigos de fé muito largos e muito gerais, muito mais que de crenças particulares e práticas determinadas.

Eis como ocorre que o despertar do livre pensamento no seio do cristianismo foi relativamente precoce. Desde a origem, formam-se escolas diferentes e até seitas opostas. Mal as sociedades cristãs começam a organizar-se na Idade Média, aparece a escolástica, primeiro esforço metódico da livre reflexão, primeira fonte de dissidências. Os direitos da discussão são reconhecidos em princípio.

Não é necessário demonstrar que o movimento só se acentuou desde então. Foi assim que a criminalidade religiosa acabou saindo completa ou quase completamente do direito penal.

## IV

Eis, portanto, numerosas variedades criminológicas que desapareceram progressivamente e sem compensação, pois não se constituíram outras que fossem absolutamente novas. Se proibimos a mendicância, Atenas punia a ociosidade.

Não há sociedade em que os atentados dirigidos contra os sentimentos nacionais ou contra as instituições nacionais tenham sido algum dia tolerados. A repressão parece até ter sido mais severa outrora e, por consequência, há razão para crer que os sentimentos correspondentes se enfraqueceram. O crime de lesa-majestade, tão fértil outrora em aplicações, tende cada vez mais a desaparecer.

Entretanto, disse-se às vezes que os crimes contra a pessoa individual não eram reconhecidos entre os povos inferiores, que até o roubo e o homicídio eram ali honrados. M. Lombroso tentou recentemente retomar essa tese. Sustentou que o crime, entre o selvagem, constitui a regra geral, em vez de exceção, e que ninguém o considera crime. Em apoio dessa afirmação, porém, cita apenas alguns fatos raros e equívocos que interpreta sem crítica.

É assim que se vê reduzido a identificar o roubo com a prática do comunismo ou com o banditismo internacional. Ora, do fato de a propriedade ser indivisa entre todos os membros do grupo, não se segue de modo algum que o direito ao roubo seja reconhecido. Não pode sequer haver roubo senão na medida em que há propriedade.

Do mesmo modo, do fato de uma sociedade não achar revoltante a pilhagem contra nações vizinhas, não se pode concluir que tolere as mesmas práticas em suas relações interiores e que não proteja seus nacionais uns contra os outros. Ora, é a impunidade do banditismo interno que seria preciso estabelecer. Há, é verdade, um texto de Diodoro e outro de Aulo Gélio que poderiam fazer crer que tal licença existiu no antigo Egito.

Mas esses textos são contraditos por tudo o que sabemos da civilização egípcia. Como admitir, diz muito justamente M. Thonissen, a tolerância do roubo em um país onde as leis pronunciavam a pena de morte contra aquele que vivia de ganhos ilícitos, onde a simples alteração de um peso ou medida era punida com a perda das duas mãos? Pode-se procurar, por conjecturas, reconstituir os fatos que esses escritores nos relataram inexatamente. Mas a inexatidão de seu relato não é duvidosa.

Quanto aos homicídios de que fala M. Lombroso, são sempre cometidos em circunstâncias excepcionais. São ora fatos de guerra, ora sacrifícios religiosos, ora o resultado do poder absoluto exercido seja por um déspota bárbaro sobre seus súditos, seja por um pai sobre seus filhos. Ora, o que seria preciso demonstrar é a ausência de toda regra que, em princípio, proscreva o homicídio. Entre esses exemplos particularmente extraordinários, não há nenhum que comporte tal conclusão.

O fato de que, em condições especiais, se derrogue essa regra não prova que ela não exista.

Aliás, exceções semelhantes não se encontram mesmo em nossas sociedades contemporâneas? O general que envia um regimento a uma morte certa para salvar o restante do exército age de modo diferente do sacerdote que imola uma vítima para apaziguar o deus nacional? Não se mata na guerra? O marido que mata a mulher adúltera não goza, em certos casos, de impunidade relativa, quando não absoluta? A simpatia de que assassinos e ladrões às vezes são objeto não é mais demonstrativa.

Os indivíduos podem admirar a coragem do homem sem que o ato seja tolerado em princípio.

De resto, a concepção que serve de base a essa doutrina é contraditória nos termos. Ela supõe, com efeito, que os povos primitivos são destituídos de toda moralidade. Ora, desde que homens formem uma sociedade, por mais rudimentar que seja, há necessariamente regras que presidem a suas relações e, por consequência, uma moral que, por não se assemelhar à nossa, nem por isso deixa de existir.

Por outro lado, se há uma regra comum a todas essas morais, é certamente aquela que proíbe os atentados contra a pessoa. Homens que se assemelham não podem viver juntos sem que cada um experimente por seus semelhantes uma simpatia que se opõe a todo ato capaz de fazê-los sofrer.

Tudo o que há de verdadeiro nessa teoria é, primeiro, que as leis protetoras da pessoa deixavam outrora fora de sua ação uma parte da população, a saber, as crianças e os escravos. Em seguida, é legítimo crer que essa proteção seja assegurada agora com cuidado mais zeloso e, por consequência, que os sentimentos coletivos correspondentes se tornaram mais fortes. Mas nada há nesses dois fatos que infirme nossa conclusão.

Se todos os indivíduos que, sob qualquer título, fazem parte da sociedade são hoje igualmente protegidos, esse abrandamento dos costumes se deve à extensão de uma regra antiga, e não ao aparecimento de uma regra penal verdadeiramente nova. Desde o princípio, era proibido atentar contra a vida dos membros do grupo. Contudo, essa qualidade era recusada às crianças e aos escravos. Agora que já não fazemos essas distinções, certos atos se tornaram puníveis, embora antes não fossem criminosos.

Isso ocorre simplesmente porque há mais pessoas na sociedade, sem que haja aumento correspondente dos sentimentos coletivos. O que se multiplicou foi o objeto ao qual eles se referem. Se, entretanto, há razão para admitir que o respeito da sociedade pelo indivíduo se tornou mais forte, daí não se segue que a região central da consciência comum se tenha estendido.

Nela não entrou elemento novo algum, pois desde sempre esse sentimento existiu e desde sempre teve energia bastante para não tolerar ofensa. A única mudança produzida é que um elemento antigo se tornou mais intenso. Mas esse simples reforço não poderia compensar as perdas múltiplas e graves que constatamos.

Assim, no conjunto, a consciência comum conta com cada vez menos sentimentos fortes e determinados. É, portanto, que a intensidade média e o grau médio de determinação dos estados coletivos vão sempre diminuindo, como havíamos anunciado. Mesmo o crescimento muito restrito que acabamos de observar só confirma esse resultado.

É, com efeito, muito notável que os únicos sentimentos coletivos que se tornaram mais intensos são aqueles que têm por objeto, não coisas sociais, e sim o indivíduo.

Para que seja assim, é preciso que a personalidade individual tenha se tornado elemento muito mais importante da vida da sociedade. E, para que pudesse adquirir essa importância, não basta que a consciência pessoal de cada um tenha crescido em valor absoluto. É preciso ainda que tenha crescido mais que a consciência comum.

É preciso que se tenha emancipado do jugo desta última e, por consequência, que esta tenha perdido parte do império e da ação determinante que exercia no princípio. Com efeito, se a relação entre esses dois termos tivesse permanecido a mesma, se uma e outra se tivessem desenvolvido em volume e vitalidade nas mesmas proporções, os sentimentos coletivos que se referem ao indivíduo também teriam permanecido os mesmos. Sobretudo, não seriam os únicos a ter crescido.

Pois dependem unicamente do valor social do fator individual, e este, por sua vez, é determinado pela extensão relativa da parte que lhe cabe no conjunto dos fenômenos sociais, e não pelo desenvolvimento absoluto desse fator.

## V

Poder-se-ia verificar ainda essa proposição procedendo por um método que apenas indicaremos brevemente.

Não possuímos atualmente noção científica do que é a religião. Para obtê-la, com efeito, seria preciso ter tratado o problema por esse mesmo método comparativo que aplicamos à questão do crime, e essa é uma tentativa que ainda não foi feita.

Disse-se muitas vezes que a religião era, em cada momento da história, o conjunto das crenças e sentimentos de toda espécie relativos às relações do homem com um ser ou seres cuja natureza ele considera superior à sua. Mas tal definição é manifestamente inadequada. Com efeito, há uma multidão de regras, seja de conduta, seja de pensamento, que são certamente religiosas e que, entretanto, se aplicam a relações de espécie inteiramente diversa.

A religião proíbe ao judeu comer certas carnes, ordena-lhe vestir-se de maneira determinada. Impõe tal ou tal opinião sobre a natureza do homem e das coisas, sobre as origens do mundo. Regula muitas vezes as relações jurídicas, morais e econômicas. Sua esfera de ação se estende, portanto, muito além do comércio do homem com o divino.

Assegura-se, aliás, que existe ao menos uma religião sem Deus. Bastaria que esse único fato fosse bem estabelecido para que já não houvesse direito de definir a religião em função da ideia de Deus.

Enfim, se a autoridade extraordinária que o crente empresta à divindade pode dar conta do prestígio particular de tudo que é religioso, resta explicar como os homens foram levados a atribuir tal autoridade a um ser que, pela admissão de todos, é, em muitos casos, senão sempre, produto de sua imaginação.

Nada vem do nada. É preciso, portanto, que essa força que ele tem venha de alguma parte e, por consequência, essa fórmula não nos faz conhecer a essência do fenômeno.

Mas, afastado esse elemento, o único caráter, ao que parece, que apresentam igualmente todas as ideias e todos os sentimentos religiosos é que são comuns a certo número de indivíduos vivendo juntos e que, além disso, têm intensidade média bastante elevada.

É, com efeito, fato constante que, quando uma convicção um pouco forte é partilhada por uma mesma comunidade de homens, assume inevitavelmente caráter religioso. Inspira às consciências o mesmo respeito reverencial que as crenças propriamente religiosas. É, portanto, infinitamente provável, embora este breve resumo certamente não possa constituir demonstração rigorosa, que a religião corresponde a uma região igualmente muito central da consciência comum.

Restaria, é verdade, circunscrever essa região, distingui-la daquela que corresponde ao direito penal e com a qual, aliás, muitas vezes se confunde em todo ou em parte. São questões a estudar, mas sua solução não interessa diretamente à conjectura muito verossímil que acabamos de fazer.

Ora, se há uma verdade que a história pôs fora de dúvida, é que a religião abrange porção cada vez menor da vida social. Na origem, estende-se a tudo. Tudo que é social é religioso. As duas palavras são sinônimas. Depois, pouco a pouco, as funções políticas, econômicas e científicas se libertam da função religiosa, constituem-se à parte e assumem caráter temporal cada vez mais acusado.

Deus, se assim podemos nos exprimir, que primeiro estava presente em todas as relações humanas, retira-se progressivamente delas. Abandona o mundo aos homens e a suas disputas. Ao menos, se continua a dominá-lo, é do alto e de longe, e a ação que exerce, tornando-se mais geral e mais indeterminada, deixa mais lugar ao livre jogo das forças humanas. O indivíduo sente-se, e realmente está, menos agido. Torna-se mais fonte de atividade espontânea.

Em uma palavra, não somente o domínio da religião não cresce ao mesmo tempo que o da vida temporal e na mesma medida, como vai se estreitando cada vez mais. Essa regressão não começou em tal ou tal momento da história. Pode-se acompanhar suas fases desde as origens da evolução social.

Ela está, portanto, ligada às condições fundamentais do desenvolvimento das sociedades, e testemunha assim que há número sempre menor de crenças e sentimentos coletivos bastante coletivos e bastante fortes para assumir caráter religioso. Isso significa que a intensidade média da consciência comum vai ela própria se enfraquecendo.

Essa demonstração tem sobre a precedente uma vantagem: permite estabelecer que a mesma lei de regressão se aplica ao elemento representativo da consciência comum, assim como ao elemento passional. Por meio do direito penal, só podemos atingir fenômenos de sensibilidade, ao passo que a religião compreende, além de sentimentos, ideias e doutrinas.

A diminuição do número dos provérbios, adágios, ditados etc., à medida que as sociedades se desenvolvem, é outra prova de que as representações coletivas também se vão indeterminando.

Entre os povos primitivos, com efeito, as fórmulas desse gênero são muito numerosas. A maioria das raças do oeste da África, diz Ellis, possui coleção abundante de provérbios. Há ao menos um para cada circunstância da vida, particularidade que lhes é comum com a maior parte dos povos que fizeram pouco progresso na civilização. As sociedades mais avançadas só são um pouco fecundas desse ponto de vista durante os primeiros tempos de sua existência.

Mais tarde, além de deixarem de produzir novos provérbios, os antigos se apagam pouco a pouco, perdem sua acepção própria e acabam até por não ser mais compreendidos. O que mostra bem que é sobretudo nas sociedades inferiores que encontram seu terreno de predileção é que hoje só conseguem manter-se nas classes menos elevadas.

Ora, um provérbio é a expressão condensada de uma ideia ou de um sentimento coletivos relativos a uma categoria determinada de objetos. É até impossível que haja crenças ou sentimentos dessa natureza sem que se fixem sob essa forma. Como todo pensamento tende para uma expressão que lhe seja adequada, se é comum a certo número de indivíduos, acaba necessariamente por encerrar-se em uma fórmula que também lhes seja comum.

Toda função que dura faz para si um órgão à sua imagem. É, portanto, erradamente que, para explicar a decadência dos provérbios, se invocou nosso gosto realista e nosso humor científico. Não trazemos à linguagem da conversação tamanha preocupação de precisão nem tamanho desdém pelas imagens. Ao contrário, encontramos muito sabor nos velhos provérbios que nos foram conservados.

Aliás, a imagem não é elemento inerente ao provérbio. É um dos meios, não o único, pelos quais se condensa o pensamento coletivo. Somente, essas fórmulas breves acabam tornando-se estreitas demais para conter a diversidade dos sentimentos individuais. Sua unidade já não está em relação com as divergências que se produziram. Por isso só conseguem manter-se assumindo significação mais geral, para desaparecer pouco a pouco.

O órgão se atrofia porque a função já não se exerce, isto é, porque há menos representações coletivas bastante definidas para se fechar em forma determinada.

Assim, tudo concorre para provar que a evolução da consciência comum se faz no sentido que indicamos. Muito verossimilmente, ela progride menos que as consciências individuais. Em todo caso, torna-se mais fraca e mais vaga em seu conjunto. O tipo coletivo perde relevo. Suas formas se tornam mais abstratas e mais indecisas.

Sem dúvida, se essa decadência fosse, como muitas vezes se tende a acreditar, produto original de nossa civilização mais recente e acontecimento único na história das sociedades, poder-se-ia perguntar se será durável. Na realidade, porém, ela prossegue de maneira ininterrupta desde os tempos mais distantes. É isso que nos empenhamos em demonstrar.

O individualismo e o livre pensamento não datam de nossos dias, nem de 1789, nem da Reforma, nem da escolástica, nem da queda do politeísmo greco-latino ou das teocracias orientais. É um fenômeno sem começo localizável, que se desenvolve sem parar ao longo de toda a história.

Seguramente, esse desenvolvimento não é retilíneo. As sociedades novas que substituem os tipos sociais extintos nunca começam sua carreira no ponto preciso em que estes cessaram a sua.

Como isso seria possível? O que a criança continua é a própria infância de seus pais, e não a velhice ou a idade madura deles. Se, portanto, se quer perceber o caminho percorrido, é preciso considerar as sociedades sucessivas apenas na mesma época de sua vida. É preciso, por exemplo, comparar as sociedades cristãs da Idade Média com a Roma primitiva, esta com a cidade grega das origens etc.

Constata-se então que esse progresso, ou, se se quiser, essa regressão, realizou-se, por assim dizer, sem solução de continuidade. Há, portanto, uma lei inelutável contra a qual seria absurdo insurgir-se.

Isso não significa, aliás, que a consciência comum esteja ameaçada de desaparecer totalmente. Somente, ela consiste cada vez mais em maneiras de pensar e sentir muito gerais e muito indeterminadas, que deixam lugar livre a uma multidão crescente de dissidências individuais. Há, sim, um ponto em que ela se firmou e se precisou: aquele pelo qual considera o indivíduo.

À medida que todas as outras crenças e todas as outras práticas assumem caráter cada vez menos religioso, o indivíduo se torna objeto de uma espécie de religião. Temos pela dignidade da pessoa um culto que, como todo culto forte, já tem suas superstições. É, portanto, se se quiser, uma fé comum. Mas, antes de tudo, ela só é possível pela ruína das outras e, por consequência, não poderia produzir os mesmos efeitos que essa multidão de crenças extintas.

Não há compensação. Além disso, se é comum enquanto partilhada pela comunidade, é individual por seu objeto. Se dirige todas as vontades para um mesmo fim, esse fim não é social. Tem, portanto, situação inteiramente excepcional na consciência coletiva. É da sociedade que tira tudo o que tem de força, mas não é à sociedade que nos prende. Prende-nos a nós mesmos. Por consequência, não constitui verdadeiro vínculo social.

É por isso que se pôde reprovar justamente aos teóricos que fizeram desse sentimento a base exclusiva de sua doutrina moral o fato de dissolverem a sociedade. Podemos, portanto, concluir dizendo que todos os vínculos sociais resultantes da similitude se afrouxam progressivamente.

Essa lei sozinha já basta para mostrar toda a grandeza do papel da divisão do trabalho. Com efeito, já que a solidariedade mecânica vai se enfraquecendo, é preciso escolher: ou a vida propriamente social diminui, ou outra solidariedade vem pouco a pouco substituir aquela que se vai. Em vão se sustenta que a consciência coletiva se estende e se fortalece ao mesmo tempo que a dos indivíduos. Acabamos de provar que esses dois termos variam em sentido inverso um ao outro.

Entretanto, o progresso social não consiste em dissolução contínua. Ao contrário, quanto mais se avança, mais as sociedades têm profundo sentimento de si mesmas e de sua unidade. É preciso, portanto, que haja algum outro vínculo social que produza esse resultado. Ora, não pode haver outro senão aquele que deriva da divisão do trabalho.

Se, além disso, se recorda que, mesmo onde é mais resistente, a solidariedade mecânica não liga os homens com a mesma força que a divisão do trabalho, que aliás deixa fora de sua ação a maior parte dos fenômenos sociais atuais, ficará ainda mais evidente que a solidariedade social tende a tornar-se exclusivamente orgânica.

É a divisão do trabalho que, cada vez mais, cumpre o papel que outrora cabia à consciência comum. É principalmente ela que mantém unidos os agregados sociais dos tipos superiores.

Eis uma função da divisão do trabalho muito mais importante que aquela que lhe reconhecem ordinariamente os economistas.

## Notas

1. Sociologie, III, p. 381.

2. Fustel de Coulanges, Histoire des Institutions politiques de l'ancienne France, 1ª parte, p. 352.

3. Anthropologie etc., 1ª parte, p. 350-390.

4. Sociologie, II, p. 54.

5. Ver-se-á do mesmo modo, no capítulo VII, que o vínculo que prende o indivíduo à sua família é tanto mais forte, mais difícil de romper, quanto mais dividido é o trabalho doméstico.

6. Morgan, Ancient Society, p. 80.

7. Denis de Halicarnasso, I, 9. Cf. Accarias, Précis de droit romain, I, § 51.

8. Esse fato não é de modo algum inconciliável com este outro, segundo o qual, nessas sociedades, o estrangeiro é objeto de repulsão. Inspira esses sentimentos enquanto permanece estrangeiro. O que dizemos é que perde facilmente essa qualidade de estrangeiro para ser nacionalizado.

9. Ver-se-á do mesmo modo, no capítulo VII, que as intrusões de estrangeiros na sociedade familiar são tanto mais fáceis quanto menos dividido é o trabalho doméstico.

10. Os sentimentos que chamamos positivos são aqueles que impõem atos positivos, como a prática da fé. Os sentimentos negativos impõem apenas a abstenção. Há entre eles apenas diferenças de grau. São, entretanto, importantes, pois marcam dois momentos de seu desenvolvimento.

11. É provável que outros móveis intervenham em nossa reprovação da embriaguez, notadamente o desgosto inspirado pelo estado de degradação em que naturalmente se encontra o homem embriagado.

12. Reunimos sob essa rubrica os atos que devem seu caráter criminoso ao poder de reação próprio ao órgão da consciência comum, ao menos em parte. Uma separação exata entre essas duas subclasses é, aliás, muito difícil de fazer.

13. Êxodo, XXI, 17. Cf. Deuteronômio, XXVII, 16.

14. Êxodo, XXI, 15.

15. Êxodo, XXI, 18-21.

16. Thonissen, Droit pénal de la République athénienne, p. 288.

17. A pena era indeterminada, embora pareça ter consistido na degradação. Ver Thonissen, obra citada, p. 291.

18. Patronus, si clienti fraudem fecerit, sacer esto, diz a lei das Doze Tábuas. Na origem da cidade, o direito penal era menos estranho à vida doméstica. Uma lex regia, que a tradição faz remontar a Rômulo, amaldiçoava a criança que houvesse exercido sevícias contra seus pais, Festus, p. 230, s. v. Plorare.

19. Ver Voigt, XII Tafeln, II, 273.

20. Talvez cause surpresa que se possa falar de uma regressão dos sentimentos domésticos em Roma, lugar de eleição da família patriarcal. Só podemos constatar os fatos. O que os explica é que a formação da família patriarcal teve por efeito retirar da vida pública uma multidão de elementos, constituir uma esfera de ação privada, uma espécie de foro interior. Abriu-se assim uma fonte de variações que não existia até então. Desde o dia em que a vida de família se subtraiu à ação social para fechar-se na casa, variou de casa em casa, e os sentimentos domésticos perderam uniformidade e determinação.

21. Criminalrecht der Roemer, p. 865.

22. Criminalrecht der Roemer, p. 869.

23. Não reunimos sob essa rubrica nem o rapto nem o estupro, nos quais entram outros elementos. São atos de violência mais que de impudor.

24. Post, Bausteine, I, p. 226.

25. Post, obra citada. O mesmo ocorria no antigo Egito. Ver Thonissen, Études sur l'histoire du droit criminel des peuples anciens, I, 149.

26. Deuteronômio, XIV, 3 e seguintes.

27. Ibid., XXII, 5, 11, 12, e XIV, 1.

28. Não plantarás tua vinha com diversas espécies de plantas, Ibid., XXII, 9. Não lavrarás com jumento e boi acoplados, Ibid., 10.

29. Cité antique, p. 200.

30. Números, XV, 30.

31. Meier e Schömann, Der attische Process, 2ª ed., Berlim, 1883, p. 367.

32. Reproduzimos essa lista segundo Meier e Schömann, obra citada, p. 368. Cf. Thonissen, obra citada, cap. II.

33. M. Fustel de Coulanges diz, é verdade, que, segundo um texto de Pollux, VIII, 46, a celebração das festas era obrigatória. Mas o texto citado fala de uma profanação positiva, e não de uma abstenção.

34. Meier e Schömann, obra citada, p. 369. Cf. Dictionnaire des Antiquités, art. Asebeia.

35. M. Fustel reconhece ele próprio que esse caráter era muito mais marcado na cidade ateniense. La Cité, cap. XVIII, últimas linhas.

36. Rein, obra citada, p. 887-888.

37. Walter, obra citada, § 804.

38. Ver Marquardt, Roemisch Staatsverfassung, 2ª ed., t. III, p. 185.

39. Ver fatos de apoio em Thonissen, obra citada, p. 187.

40. Segundo Voigt, XII Tafeln, I, p. 450-455. Cf. Marquardt, Roemische Alterthümer, VI, 248. Deixamos de lado um ou dois scelera que tinham caráter laico ao mesmo tempo que religioso, e só contamos como tais aqueles que são ofensas diretas contra as coisas divinas.

41. Du Boys, obra citada, VI, p. 62 e seguintes. É preciso notar ainda que a severidade contra os crimes religiosos foi muito tardia. No século IX, o sacrilégio ainda era resgatado por composição de 30 libras de prata. Du Boys, V, 231. É uma ordenança de 1226 que, pela primeira vez, sanciona a pena de morte contra os heréticos. Pode-se, portanto, crer que o reforço das penas contra esses crimes é fenômeno anormal, devido a circunstâncias excepcionais, e que o desenvolvimento normal do cristianismo não implicava.

42. Thonissen, obra citada, p. 303.

43. L'homme criminel, trad. fr., p. 36.

44. Mesmo entre os povos civilizados, diz M. Lombroso em apoio de sua afirmação, a propriedade privada demorou a estabelecer-se. P. 36, in fine.

45. Eis o que não se deve esquecer para julgar certas ideias dos povos primitivos sobre o roubo. Onde o comunismo é recente, o vínculo entre a coisa e a pessoa ainda é fraco, isto é, o direito do indivíduo sobre sua coisa não é tão forte quanto hoje, nem, por consequência, os atentados contra esse direito são tão graves. Isso não significa que o roubo seja tolerado. Ele não existe na medida em que a propriedade privada não existe.

46. Diodoro, I, 39. Aulo Gélio, Noctes Atticae, XI, 18.

47. Thonissen, Études etc., I, 168.

48. As conjecturas são fáceis. Ver Thonissen e Tarde, Criminalité, p. 40.

49. Essa proposição não contradiz esta outra, muitas vezes enunciada no curso deste trabalho, segundo a qual, nesse momento da evolução, a personalidade individual não existe. A que então falta é a personalidade psíquica e sobretudo a personalidade psíquica superior. Mas os indivíduos têm sempre vida orgânica distinta, e isso basta para dar nascimento a essa simpatia, embora ela se torne mais forte quando a personalidade é mais desenvolvida.

50. O budismo. Ver artigo sobre o budismo na Encyclopédie des sciences religieuses.

51. The Ewe-Speaking Peoples of the Slave Coast. Londres, 1890, p. 258.

52. Wilhelm Borchardt, Die Sprichwörtlichen Redensarten. Leipzig, 1888, XII. Cf. V. Wyss, Die Sprichwörter bei den Roemischen Komikern. Zurique, 1889.