Livro I - Capítulo III - Solidariedade devida à divisão do trabalho ou orgânica

## Livro I

## Capítulo III

### Solidariedade devida à divisão do trabalho ou orgânica

## I

A própria natureza da sanção restitutiva basta para mostrar que a solidariedade social à qual esse direito corresponde é de espécie inteiramente diversa.

O que distingue essa sanção é que ela não é expiatória, e se reduz a uma simples reposição das coisas em seu estado. Nenhum sofrimento proporcionado ao malfeito é infligido àquele que violou o direito ou que o desconhece. Ele é simplesmente condenado a submeter-se a ele. Se há fatos já consumados, o juiz os restabelece tal como deveriam ter sido. Ele diz o direito, não diz penas.

As perdas e danos não têm caráter penal. São apenas meio de voltar sobre o passado para restituí-lo, tanto quanto possível, à sua forma normal. M. Tarde acreditou, é verdade, encontrar uma espécie de penalidade civil na condenação às custas, que ficam sempre a cargo da parte vencida. Tomada nesse sentido, porém, a palavra não tem senão valor metafórico.

Para que houvesse pena, seria preciso ao menos que houvesse alguma proporção entre o castigo e a falta, e, para isso, seria necessário que o grau de gravidade desta última fosse seriamente estabelecido. Ora, de fato, aquele que perde o processo paga as despesas ainda que suas intenções fossem puras, ainda que só fosse culpado de ignorância.

As razões dessa regra parecem, portanto, ser inteiramente outras: dado que a justiça não é distribuída gratuitamente, parece equitativo que seus custos sejam suportados por aquele que lhes deu ocasião. É possível, aliás, que a perspectiva dessas despesas detenha o litigante temerário. Isso, entretanto, não basta para fazer delas uma pena.

O receio da ruína que ordinariamente se segue à preguiça ou à negligência pode tornar o negociante ativo e aplicado, sem que a ruína seja, no sentido próprio da palavra, a sanção penal de suas faltas.

A infração dessas regras nem sequer é punida por pena difusa. O litigante que perdeu seu processo não fica infamado, sua honra não é manchada. Podemos até imaginar que essas regras sejam outras do que são, sem que isso nos revolte. A ideia de que o homicídio possa ser tolerado nos indigna, mas aceitamos muito bem que o direito sucessório seja modificado, e muitos concebem até que possa ser suprimido. Ao menos, é uma questão que não recusamos discutir.

Do mesmo modo, admitimos sem dificuldade que o direito das servidões ou o dos usufrutos seja organizado de outra maneira, que as obrigações do vendedor e do comprador sejam determinadas segundo outros princípios, que as funções administrativas sejam distribuídas de acordo com outros critérios.

Como essas prescrições não correspondem em nós a nenhum sentimento, e como geralmente não conhecemos cientificamente suas razões de ser, uma vez que essa ciência ainda não está feita, elas não têm raízes na maior parte de nós. Sem dúvida, há exceções. Não toleramos a ideia de que um compromisso contrário aos costumes, ou obtido pela violência ou pela fraude, possa ligar os contratantes.

Por isso, quando a opinião pública se encontra diante de casos desse gênero, mostra-se menos indiferente do que dizíamos há pouco e agrava com sua censura a sanção legal. É que os diferentes domínios da vida moral não estão radicalmente separados uns dos outros. São, ao contrário, contínuos e, por consequência, existem entre eles regiões limítrofes nas quais caracteres diferentes se encontram ao mesmo tempo.

Entretanto, a proposição precedente continua verdadeira na generalidade muito ampla dos casos. É a prova de que as regras de sanção restitutiva ou não fazem parte de modo algum da consciência coletiva, ou só são estados fracos dela. O direito repressivo corresponde àquilo que é o coração, o centro da consciência comum. As regras puramente morais são uma parte já menos central dela. Enfim, o direito restitutivo nasce em regiões muito excêntricas para estender-se muito além.

Quanto mais ele se torna verdadeiramente ele mesmo, tanto mais se afasta dela.

Esse caráter é, aliás, tornado manifesto pela maneira como funciona. Enquanto o direito repressivo tende a permanecer difuso na sociedade, o direito restitutivo cria órgãos cada vez mais especiais: tribunais consulares, conselhos de prud'hommes, tribunais administrativos de toda espécie.

Mesmo em sua parte mais geral, a saber, o direito civil, ele só entra em exercício graças a funcionários particulares: magistrados, advogados etc., que se tornaram aptos para esse papel por meio de cultura inteiramente especial.

Embora essas regras estejam, em maior ou menor grau, fora da consciência coletiva, elas não interessam apenas aos particulares. Se fosse assim, o direito restitutivo nada teria em comum com a solidariedade social, pois as relações que regula ligariam os indivíduos uns aos outros sem os prender à sociedade. Seriam simples acontecimentos da vida privada, tal qual são, por exemplo, as relações de amizade.

Falta muito, porém, para que a sociedade esteja ausente dessa esfera da vida jurídica. É verdade que, em geral, ela não intervém por si mesma e por movimento próprio. É preciso que seja solicitada pelos interessados. Ainda assim, uma vez provocada, sua intervenção não deixa de ser a engrenagem essencial do mecanismo, pois só ela o faz funcionar. É ela que diz o direito pelo órgão de seus representantes.

Sustentou-se, entretanto, que esse papel nada tinha de propriamente social e se reduzia ao de conciliador dos interesses privados. Por consequência, qualquer particular poderia cumpri-lo, e, se a sociedade se encarregava dele, seria unicamente por razões de comodidade. Nada, porém, é mais inexato que fazer da sociedade uma espécie de terceiro árbitro entre as partes.

Quando é levada a intervir, não o faz para pôr de acordo interesses individuais. Não procura qual pode ser a solução mais vantajosa para os adversários e não lhes propõe compromisso. Aplica ao caso particular submetido a ela as regras gerais e tradicionais do direito. Ora, o direito é coisa social em primeiro grau, e tem objeto muito diferente do interesse dos litigantes.

O juiz que examina um pedido de divórcio não se preocupa em saber se essa separação é realmente desejável para os esposos, e sim se as causas invocadas entram em uma das categorias previstas pela lei.

Para apreciar bem a importância da ação social, porém, é preciso observá-la tanto no momento em que a sanção se aplica, quando a relação perturbada é restabelecida, quanto no momento em que ela se institui.

Ela é, com efeito, necessária seja para fundar, seja para modificar numerosas relações jurídicas regidas por esse direito e que o consentimento dos interessados não basta nem para criar nem para mudar. Tais são, notadamente, aquelas que dizem respeito ao estado das pessoas. Embora o casamento seja um contrato, os esposos não podem formá-lo nem dissolvê-lo a seu arbítrio. O mesmo ocorre com todas as outras relações domésticas e, com maior razão, com todas aquelas que o direito administrativo regulamenta.

É verdade que as obrigações propriamente contratuais podem formar-se e desfazer-se pelo simples acordo das vontades. Mas não se deve esquecer que, se o contrato tem o poder de ligar, é a sociedade que lhe comunica esse poder. Suponha-se que ela não sancione as obrigações contraídas, e estas se tornam simples promessas que já não têm senão autoridade moral.

Todo contrato supõe, portanto, que por trás das partes que se comprometem há a sociedade inteira, pronta a intervir para fazer respeitar os compromissos assumidos. Por isso, ela só empresta essa força obrigatória aos contratos que têm por si mesmos valor social, isto é, que são conformes às regras do direito. Veremos até que, às vezes, sua intervenção é ainda mais positiva.

Ela está, portanto, presente em todas as relações que o direito restitutivo determina, mesmo naquelas que parecem mais completamente privadas, e sua presença, por não ser sentida, ao menos no estado normal, nem por isso deixa de ser essencial.

Uma vez que as regras de sanção restitutiva são estranhas à consciência comum, as relações que determinam não são daquelas que atingem indistintamente todo o mundo. Quer dizer, elas se estabelecem imediatamente, não entre o indivíduo e a sociedade, e sim entre partes restritas e especiais da sociedade, que são ligadas entre si por elas.

Por outro lado, uma vez que esta não está ausente delas, é preciso que esteja nelas interessada de maneira mais ou menos direta, que lhes sinta os contragolpes. Então, conforme a vivacidade com que os sente, intervém de mais perto ou de mais longe, e de maneira mais ou menos ativa, por intermédio de órgãos especiais encarregados de representá-la.

Essas relações são, portanto, muito diferentes daquelas que o direito repressivo regulamenta, pois estas ligam direta e imediatamente a consciência particular à consciência coletiva, isto é, o indivíduo à sociedade.

Mas essas relações podem assumir duas formas muito diferentes: ora são negativas e se reduzem a pura abstenção, ora são positivas ou de cooperação. Às duas classes de regras que determinam umas e outras correspondem duas espécies de solidariedade social que é necessário distinguir.

## II

A relação negativa que pode servir de tipo às outras é aquela que une a coisa à pessoa.

As coisas, com efeito, fazem parte da sociedade tal qual as pessoas, e nela desempenham papel específico. Por isso, é necessário que suas relações com o organismo social sejam determinadas. Pode-se, portanto, dizer que existe uma solidariedade das coisas, cuja natureza é bastante especial para traduzir-se exteriormente por consequências jurídicas de caráter muito particular.

Os jurisconsultos distinguem, com efeito, duas espécies de direitos: dão a uns o nome de reais, a outros o de pessoais. O direito de propriedade, a hipoteca, pertencem à primeira espécie. O direito de crédito pertence à segunda. O que caracteriza os direitos reais é que só eles dão origem a um direito de preferência e de sequela. Nesse caso, o direito que tenho sobre a coisa exclui qualquer outro que venha a estabelecer-se depois do meu.

Se, por exemplo, um bem foi sucessivamente hipotecado a dois credores, a segunda hipoteca não pode em nada restringir os direitos da primeira. Por outro lado, se meu devedor aliena a coisa sobre a qual tenho direito de hipoteca, este não é atingido em nada. O terceiro adquirente, entretanto, é obrigado a me pagar ou a perder aquilo que adquiriu.

Ora, para que seja assim, é preciso que o vínculo de direito una diretamente, e sem intermédio de nenhuma outra pessoa, essa coisa determinada à minha personalidade jurídica. Essa situação privilegiada é, portanto, consequência da solidariedade própria das coisas.

Ao contrário, quando o direito é pessoal, a pessoa obrigada para comigo pode, ao contrair novas obrigações, dar-me cocredores cujo direito é igual ao meu. Embora eu tenha como garantias todos os bens de meu devedor, se ele os aliena, saem de minha garantia ao sair de seu patrimônio. A razão é que a relação especial se estabelece entre a pessoa de seu proprietário e minha própria pessoa, em lugar de unir diretamente esses bens a mim.

Vê-se em que consiste essa solidariedade real: ela liga diretamente as coisas às pessoas, não as pessoas entre si. A rigor, pode-se exercer um direito real crendo-se só no mundo e fazendo abstração dos outros homens. Por consequência, como as coisas só são integradas na sociedade por intermédio das pessoas, a solidariedade que resulta dessa integração é toda negativa.

Ela não faz com que as vontades se movam em direção a fins comuns. Apenas faz com que as coisas gravitem com ordem em torno das vontades. Porque os direitos reais são assim delimitados, não entram em conflitos. As hostilidades são prevenidas, embora não haja concurso ativo nem consenso.

Suponha-se tal acordo tão perfeito quanto possível: a sociedade em que ele reina, caso reinasse sozinho, assemelhar-se-ia a imensa constelação em que cada astro se move em sua órbita sem perturbar os movimentos dos astros vizinhos. Tal solidariedade, portanto, não faz dos elementos que aproxima um todo capaz de agir em conjunto. Ela nada contribui para a unidade do corpo social.

Segundo o que precede, é fácil determinar qual é a parte do direito restitutivo à qual essa solidariedade corresponde: é o conjunto dos direitos reais. Ora, da própria definição que foi dada deles resulta que o direito de propriedade é seu tipo mais perfeito. Com efeito, a relação mais completa que pode existir entre uma coisa e uma pessoa é aquela que põe a primeira sob a inteira dependência da segunda.

Somente, essa relação é ela própria muito complexa, e os diversos elementos de que se forma podem tornar-se objeto de tantos direitos reais secundários quantos sejam eles, como o usufruto, as servidões, o uso e a habitação. Pode-se, portanto, dizer em suma que os direitos reais compreendem o direito de propriedade sob suas diversas formas, propriedade literária, artística, industrial, mobiliária, imobiliária, e suas diferentes modalidades, tais como as regulamenta o segundo livro de nosso Código civil.

Fora desse livro, nosso direito reconhece ainda quatro outros direitos reais, que não são senão auxiliares e substitutos eventuais de direitos pessoais: o penhor, a anticrese, o privilégio e a hipoteca. Convém acrescentar a isso tudo o que se refere ao direito sucessório, ao direito de testar e, por consequência, à ausência, já que esta cria, quando declarada, uma espécie de sucessão provisória.

Com efeito, a herança é uma coisa ou um conjunto de coisas sobre as quais os herdeiros e os legatários têm um direito real, quer este seja adquirido ipso facto pela morte do proprietário, quer só se abra em seguida a ato judicial, como acontece com os herdeiros indiretos e os legatários a título particular. Em todos esses casos, a relação jurídica é diretamente estabelecida entre uma pessoa e uma coisa, em lugar de nascer entre uma pessoa e outra pessoa.

O mesmo ocorre com a doação testamentária, que é apenas o exercício do direito real que o proprietário tem sobre seus bens, ou ao menos sobre a parte deles de que pode dispor.

Mas há relações de pessoa a pessoa que, sem serem reais, são, entretanto, tão negativas quanto as precedentes e exprimem solidariedade da mesma natureza.

Em primeiro lugar, são aquelas ocasionadas pelo exercício dos direitos reais propriamente ditos. É inevitável, com efeito, que o funcionamento destes últimos ponha às vezes em presença as próprias pessoas de seus detentores. Por exemplo, quando uma coisa vem juntar-se a outra, o proprietário daquela que é considerada principal torna-se ao mesmo tempo proprietário da segunda. Apenas deve pagar ao outro o valor da coisa que foi unida.

Essa obrigação é evidentemente pessoal. Do mesmo modo, todo proprietário de um muro comum que queira elevá-lo é obrigado a pagar ao coproprietário a indenização do encargo. Um legatário a título particular é obrigado a dirigir-se ao legatário universal para obter a entrega da coisa legada, embora tenha direito sobre ela desde a morte do testador.

Mas a solidariedade que essas relações exprimem não difere daquela de que acabamos de falar. Elas só se estabelecem, com efeito, para reparar ou prevenir uma lesão. Se o detentor de cada direito real pudesse sempre exercê-lo sem jamais ultrapassar seus limites, cada um permanecendo em seu lugar, não haveria ocasião para nenhum comércio jurídico.

De fato, porém, acontece sem cessar que esses diferentes direitos estejam tão enredados uns nos outros que não se pode valorizar um sem invadir os que o limitam. Aqui, a coisa sobre a qual tenho um direito encontra-se nas mãos de outro. É o que ocorre com o legado. Ali, não posso gozar de meu direito sem prejudicar o de outrem. É o caso de certas servidões.

Relações tornam-se, portanto, necessárias para reparar o prejuízo, se já se consumou, ou para impedi-lo. Mas nada têm de positivo. Não fazem concorrer as pessoas que põem em contato. Não implicam cooperação alguma. Apenas restauram, ou mantêm nas condições novas que se produziram, essa solidariedade negativa cujo funcionamento as circunstâncias vieram perturbar.

Longe de unir, elas só existem para melhor separar aquilo que se uniu pela força das coisas, para restabelecer os limites violados e recolocar cada um em sua esfera própria. São tão idênticas às relações da coisa com a pessoa que os redatores do Código não lhes deram lugar à parte, e trataram delas ao mesmo tempo que dos direitos reais.

Enfim, as obrigações que nascem do delito e do quase-delito têm exatamente o mesmo caráter. Com efeito, obrigam cada um a reparar o dano que causou por sua falta aos interesses legítimos de outrem. São, portanto, pessoais. Mas a solidariedade à qual correspondem é evidentemente toda negativa, pois consistem, não em servir, e sim em não prejudicar. O vínculo cuja ruptura sancionam é inteiramente exterior.

Toda a diferença que existe entre essas relações e as precedentes é que, em um caso, a ruptura provém de uma falta, e, no outro, de circunstâncias determinadas e previstas pela lei. A ordem perturbada, porém, é a mesma. Resulta, não de um concurso, e sim de pura abstenção.

Aliás, os direitos cuja lesão dá origem a essas obrigações são eles próprios reais. Sou proprietário de meu corpo, de minha saúde, de minha honra, de minha reputação, com o mesmo título e da mesma maneira que das coisas materiais submetidas a mim.

Em resumo, as regras relativas aos direitos reais e às relações pessoais que se estabelecem por ocasião deles formam um sistema definido cuja função consiste em pôr fora umas das outras as diferentes partes da sociedade, em vez de ligá-las entre si, e em marcar nitidamente as barreiras que as separam. Elas não correspondem, portanto, a um vínculo social positivo. A própria expressão solidariedade negativa, de que nos servimos, não é perfeitamente exata.

Não é uma solidariedade verdadeira, dotada de existência própria e natureza especial. É antes o lado negativo de toda espécie de solidariedade. A primeira condição para que um todo seja coerente é que as partes que o compõem não se choquem em movimentos discordantes. Esse acordo externo, porém, não faz a coesão. Ao contrário, ele a supõe.

A solidariedade negativa só é possível onde existe outra, de natureza positiva, da qual ela é ao mesmo tempo a resultante e a condição.

Com efeito, os direitos dos indivíduos, tanto sobre si mesmos quanto sobre as coisas, só podem ser determinados graças a compromissos e concessões mútuas, pois tudo o que é concedido a uns é necessariamente abandonado pelos outros. Disse-se às vezes que se podia deduzir a extensão normal do desenvolvimento do indivíduo seja do conceito da personalidade humana, em Kant, seja da noção do organismo individual, em Spencer.

Isso é possível, embora o rigor desses raciocínios seja muito contestável. Em todo caso, o que é certo é que, na realidade histórica, não foi sobre essas considerações abstratas que a ordem moral se fundou. De fato, para que o homem reconhecesse direitos em outrem na prática da vida, e não apenas em lógica, foi preciso que consentisse em limitar os seus. Por consequência, essa limitação mútua só pôde ser feita em espírito de entendimento e concórdia.

Ora, se se supõe uma multidão de indivíduos sem vínculos prévios entre si, que razão poderia tê-los levado a esses sacrifícios recíprocos? A necessidade de viver em paz? Mas a paz por si mesma não é coisa mais desejável que a guerra. Esta tem seus encantos e suas vantagens. Não houve povos, e não há em todos os tempos indivíduos, cuja paixão seja a guerra? Os instintos aos quais ela responde não são menos fortes que aqueles que a paz satisfaz.

Sem dúvida, a fadiga pode por algum tempo pôr fim às hostilidades. Essa simples trégua, porém, não pode ser mais durável que a lassidão temporária que a determina. Com maior razão, o mesmo ocorre com os desenlaces devidos ao simples triunfo da força. São tão provisórios e precários quanto os tratados que põem fim às guerras internacionais. Os homens só têm necessidade da paz na medida em que já estão unidos por algum vínculo de sociabilidade.

Nesse caso, com efeito, os sentimentos que os inclinam uns para os outros moderam muito naturalmente os arrebatamentos do egoísmo. Por outro lado, a sociedade que os envolve, não podendo viver se for a cada instante sacudida por conflitos, pesa sobre eles com todo seu peso para obrigá-los a fazer as concessões necessárias.

É verdade que às vezes se veem sociedades independentes entender-se para determinar a extensão de seus direitos respectivos sobre as coisas, isto é, de seus territórios. Mas, justamente, a extrema instabilidade dessas relações é a melhor prova de que a solidariedade negativa não pode bastar a si mesma.

Se hoje, entre povos cultos, ela parece ter mais força, se essa parte do direito internacional que regula aquilo que se poderia chamar direitos reais das sociedades europeias talvez tenha mais autoridade que outrora, é porque as diferentes nações da Europa são também muito menos independentes umas das outras, é porque, por certos aspectos, todas fazem parte de uma mesma sociedade, ainda incoerente, é verdade, mas que toma consciência de si cada vez mais.

Aquilo que se chama equilíbrio europeu é um começo de organização dessa sociedade.

É costume distinguir cuidadosamente a justiça da caridade, isto é, o simples respeito aos direitos de outrem de todo ato que ultrapassa essa virtude puramente negativa. Vê-se nessas duas espécies de práticas algo como duas ordens independentes da moral: só a justiça formaria suas bases fundamentais, a caridade seria seu coroamento.

A distinção é tão radical que, segundo os partidários de certa moral, apenas a justiça seria necessária ao bom funcionamento da vida social. O desinteresse não passaria de virtude privada, bela de perseguir para o particular, da qual a sociedade poderia muito bem prescindir. Muitos até não a veem sem inquietação intervir na vida pública. Pelo que precede, vê-se quanto essa concepção se ajusta pouco aos fatos.

Na realidade, para que os homens se reconheçam e se garantam mutuamente direitos, é preciso antes que se amem, que, por alguma razão, se liguem uns aos outros e a uma mesma sociedade da qual façam parte. A justiça está cheia de caridade, ou, para retomar nossas expressões, a solidariedade negativa é apenas emanação de outra solidariedade de natureza positiva: é a repercussão, na esfera dos direitos reais, de sentimentos sociais que vêm de outra fonte.

Ela nada tem, portanto, de específico. É o acompanhamento necessário de toda espécie de solidariedade. Encontra-se forçosamente em toda parte onde os homens vivem uma vida comum, quer esta resulte da divisão do trabalho social, quer da atração do semelhante pelo semelhante.

## III

Se do direito restitutivo se retiram as regras de que se acaba de falar, o que resta constitui sistema não menos definido, que compreende o direito doméstico, o direito contratual, o direito comercial, o direito dos procedimentos, o direito administrativo e o constitucional. As relações que nele são reguladas são de natureza inteiramente diversa das precedentes. Exprimem um concurso positivo, uma cooperação que deriva essencialmente da divisão do trabalho.

As questões que o direito doméstico resolve podem ser reduzidas aos dois tipos seguintes:

1º Quem está encarregado das diferentes funções domésticas? Quem é esposo, quem é pai, quem é filho legítimo, quem é tutor etc.?

2º Qual é o tipo normal dessas funções e de suas relações?

É à primeira dessas questões que respondem as disposições que determinam as qualidades e condições requeridas para contrair casamento, as formalidades necessárias para que o casamento seja válido, as condições da filiação legítima, natural, adotiva, a maneira como o tutor deve ser escolhido etc.

Ao contrário, é a segunda questão que resolvem os capítulos sobre os direitos e os deveres respectivos dos esposos, sobre o estado de suas relações em caso de divórcio, nulidade de casamento, separação de corpos e bens, sobre o poder paterno, sobre os efeitos da adoção, sobre a administração do tutor e suas relações com o pupilo, sobre o papel do conselho de família diante do primeiro e do segundo, sobre o papel dos parentes nos casos de interdição e conselho judicial.

Essa parte do direito civil tem, portanto, por objeto determinar a maneira pela qual se distribuem as diferentes funções familiares e aquilo que elas devem ser em suas relações mútuas. Isso significa que exprime a solidariedade particular que une entre si os membros da família por efeito da divisão do trabalho doméstico.

É verdade que quase não se tem o hábito de considerar a família sob esse aspecto. Acredita-se mais frequentemente que aquilo que faz sua coesão é exclusivamente a comunidade dos sentimentos e das crenças. Há, com efeito, tantas coisas comuns entre os membros do grupo familiar que o caráter especial das tarefas que cabem a cada um deles nos escapa facilmente. Isso fazia A. Comte dizer que a união doméstica exclui toda ideia de cooperação direta e contínua para qualquer fim.

Mas a organização jurídica da família, cujas linhas essenciais acabamos de recordar sumariamente, demonstra a realidade dessas diferenças funcionais e sua importância.

A história da família a partir das origens nada mais é que movimento ininterrupto de dissociação, ao longo do qual essas diversas funções, inicialmente indivisas e confundidas umas com as outras, pouco a pouco se separaram, constituíram-se à parte, repartiram-se entre os diferentes parentes segundo seu sexo, sua idade, suas relações de dependência, de maneira a fazer de cada um deles um funcionário especial da sociedade doméstica.

Longe de ser apenas fenômeno acessório e secundário, essa divisão do trabalho familiar domina, ao contrário, todo o desenvolvimento da família.

A relação da divisão do trabalho com o direito contratual não é menos acentuada.

Com efeito, o contrato é por excelência a expressão jurídica da cooperação. Há, é verdade, os contratos chamados de beneficência, nos quais apenas uma das partes fica ligada. Se dou a outrem algo sem condições, se assumo gratuitamente um depósito ou mandato, daí resultam para mim obrigações precisas e determinadas. Contudo, não há concurso propriamente dito entre os contratantes, já que só há encargos de um lado.

Entretanto, a cooperação não está ausente do fenômeno. É apenas gratuita ou unilateral. Que é, por exemplo, a doação, senão uma troca sem obrigações recíprocas? Essas espécies de contrato são, portanto, apenas uma variedade dos contratos verdadeiramente cooperativos.

Além disso, são muito raros, pois só excepcionalmente os atos de beneficência dependem da regulamentação legal. Quanto aos outros contratos, que são a imensa maioria, as obrigações a que dão nascimento são correlativas seja de obrigações recíprocas, seja de prestações já efetuadas. O compromisso de uma parte resulta do compromisso assumido pela outra ou de um serviço já prestado por esta última.

Ora, essa reciprocidade só é possível onde há cooperação, e esta, por sua vez, não se dá sem a divisão do trabalho. Cooperar, com efeito, é repartir uma tarefa comum. Se esta última é dividida em tarefas qualitativamente semelhantes, embora indispensáveis umas às outras, há divisão do trabalho simples ou de primeiro grau. Se são de natureza diferente, há divisão do trabalho composta, especialização propriamente dita.

Esta última forma da cooperação é, aliás, de longe aquela que o contrato exprime mais geralmente. O único que tem outra significação é o contrato de sociedade, e talvez também o contrato de casamento, na medida em que determina a parte contributiva dos esposos nas despesas da casa.

Ainda assim, para que seja assim, é preciso que o contrato de sociedade ponha todos os associados no mesmo nível, que suas contribuições sejam idênticas, que suas funções sejam as mesmas. É um caso que nunca se apresenta exatamente nas relações matrimoniais, por efeito da divisão do trabalho conjugal.

Diante dessas espécies raras, ponha-se a multiplicidade dos contratos que têm por objeto ajustar umas às outras funções especiais e diferentes: contratos entre o comprador e o vendedor, contratos de troca, contratos entre empresários e operários, entre o locatário da coisa e o locador, entre o mutuante e o mutuário, entre o depositário e o depositante, entre o hoteleiro e o viajante, entre o mandatário e o mandante, entre o credor e a caução do devedor etc.

De maneira geral, o contrato é o símbolo da troca. Por isso M. Spencer pôde, não sem justeza, qualificar de contrato fisiológico a troca de materiais que se faz a cada instante entre os diferentes órgãos do corpo vivo. Ora, é claro que a troca supõe sempre alguma divisão do trabalho, mais ou menos desenvolvida. É verdade que os contratos que acabamos de citar ainda têm caráter um pouco geral.

Mas não se deve esquecer que o direito só figura os contornos gerais, as grandes linhas das relações sociais, aquelas que se reencontram identicamente em esferas diferentes da vida coletiva. Assim, cada um desses tipos de contratos supõe uma multidão de outros, mais particulares, dos quais é como a impressão comum e que regulamenta ao mesmo tempo, mas nos quais as relações se estabelecem entre funções mais especiais.

Portanto, apesar da simplicidade relativa desse esquema, ele basta para manifestar a extrema complexidade dos fatos que resume.

Essa especialização das funções é, aliás, mais imediatamente aparente no Código comercial, que regulamenta sobretudo os contratos especiais ao comércio: contratos entre o comissário e o comitente, entre o transportador e o expedidor, entre o portador da letra de câmbio e o sacador, entre o proprietário do navio e seus credores, entre o primeiro e o capitão e os homens da tripulação, entre o fretador e o afretador, entre o prestamista e o tomador a risco marítimo, entre o segurador e o segurado.

Contudo, aqui ainda há grande distância entre a generalidade relativa das prescrições jurídicas e a diversidade das funções particulares cujas relações elas regulam, como prova o lugar importante dado ao costume no direito comercial.

Quando o Código comercial não regulamenta contratos propriamente ditos, determina aquilo que devem ser certas funções especiais, como as do agente de câmbio, do corretor, do capitão, do juiz comissário em caso de falência, a fim de assegurar a solidariedade de todas as partes do aparelho comercial.

O direito de procedimento, quer se trate de procedimento criminal, civil ou comercial, desempenha o mesmo papel no aparelho judiciário. As sanções das regras jurídicas de toda espécie só podem ser aplicadas graças ao concurso de certo número de funções, funções dos magistrados, dos defensores, dos procuradores, dos jurados, dos autores e réus etc. O procedimento fixa a maneira como elas devem entrar em jogo e em relação.

Ele diz o que devem ser e qual é a parte de cada uma na vida geral do órgão.

Parece-nos que, em uma classificação racional das regras jurídicas, o direito de procedimento deveria ser considerado apenas uma variedade do direito administrativo. Não vemos que diferença radical separa a administração da justiça do restante da administração. Seja qual for o valor dessa visão, o direito administrativo propriamente dito regulamenta as funções mal definidas que se chamam administrativas, tal como o precedente faz para as funções judiciárias.

Determina seu tipo normal e suas relações, seja umas com as outras, seja com as funções difusas da sociedade. Seria preciso apenas retirar dele certo número de regras que são geralmente classificadas sob essa rubrica, embora tenham caráter penal. Enfim, o direito constitucional faz o mesmo para as funções governamentais.

Talvez cause surpresa ver reunidos em uma mesma classe o direito administrativo e político e aquilo que ordinariamente se chama direito privado. Mas, antes de tudo, essa aproximação se impõe se se toma como base da classificação a natureza das sanções, e não nos parece possível tomar outra se se quer proceder cientificamente.

Além disso, para separar completamente essas duas espécies de direito, seria preciso admitir que há um direito verdadeiramente privado, e nós acreditamos que todo direito é público, porque todo direito é social. Todas as funções da sociedade são sociais, como todas as funções do organismo são orgânicas. As funções econômicas têm esse caráter como as outras. Aliás, mesmo entre as mais difusas, não há nenhuma que não esteja mais ou menos submetida à ação do aparelho governamental.

Não há, portanto, entre elas, desse ponto de vista, senão diferenças de grau.

Em resumo, as relações que o direito cooperativo de sanções restitutivas regula e a solidariedade que exprimem resultam da divisão do trabalho social. Explica-se, aliás, que, em geral, relações cooperativas não comportem outras sanções.

Com efeito, está na natureza das tarefas especiais escapar à ação da consciência coletiva. Para que uma coisa seja objeto de sentimentos comuns, a primeira condição é que seja comum, isto é, que esteja presente em todas as consciências e que todas possam representá-la de um só e mesmo ponto de vista.

Sem dúvida, enquanto as funções têm certa generalidade, todo mundo pode ter algum sentimento delas. Quanto mais se especializam, porém, mais se circunscreve o número daqueles que têm consciência de cada uma delas, e mais, por consequência, elas transbordam a consciência comum. As regras que as determinam não podem, portanto, ter essa força superior, essa autoridade transcendente que, quando ofendida, reclama expiação.

É de fato também da opinião que lhes vem a autoridade, tal qual a das regras penais, mas de uma opinião localizada em regiões restritas da sociedade.

Além disso, mesmo nos círculos especiais em que se aplicam e onde, por consequência, são representadas aos espíritos, elas não correspondem a sentimentos muito vivos, nem mesmo, na maior parte das vezes, a qualquer espécie de estado emocional. Pois, como fixam a maneira como as diferentes funções devem concorrer nas diversas combinações de circunstâncias que podem apresentar-se, os objetos aos quais se referem não estão sempre presentes às consciências.

Nem sempre se tem de administrar uma tutela, uma curatela, nem de exercer direitos de credor ou comprador etc., nem sobretudo de exercê-los em tal ou tal condição. Ora, os estados de consciência só são fortes na medida em que são permanentes. A violação dessas regras não atinge em suas partes vivas nem a alma comum da sociedade, nem mesmo, ao menos em geral, a desses grupos especiais, e por consequência só pode determinar reação muito moderada.

Tudo de que precisamos é que as funções concorram de maneira regular. Se, portanto, essa regularidade é perturbada, basta-nos que seja restabelecida. Isso não quer dizer, seguramente, que o desenvolvimento da divisão do trabalho não possa repercutir no direito penal.

Há, já o sabemos, funções administrativas e governamentais cujas certas relações são reguladas pelo direito repressivo, por causa do caráter particular de que é marcado o órgão da consciência comum e tudo que se relaciona a ele. Em outros casos ainda, os vínculos de solidariedade que unem certas funções sociais podem ser tais que de sua ruptura resultem repercussões bastante gerais para suscitar reação penal.

Mas, pela razão que dissemos, esses contragolpes são excepcionais.

Em definitivo, esse direito desempenha na sociedade papel análogo ao do sistema nervoso no organismo. Este, com efeito, tem por tarefa regular as diferentes funções do corpo de maneira a fazê-las concorrer harmonicamente. Exprime assim muito naturalmente o estado de concentração a que o organismo chegou por efeito da divisão do trabalho fisiológico.

Por isso, nos diferentes degraus da escala animal, pode-se medir o grau dessa concentração segundo o desenvolvimento do sistema nervoso. Isso significa que se pode igualmente medir o grau de concentração a que chegou uma sociedade, por efeito da divisão do trabalho social, segundo o desenvolvimento do direito cooperativo de sanções restitutivas. Preveem-se todos os serviços que esse critério nos prestará.

## IV

Uma vez que a solidariedade negativa não produz por si mesma nenhuma integração e, aliás, nada tem de específico, reconheceremos apenas duas espécies de solidariedade positiva, distinguidas pelos caracteres seguintes:

1º A primeira liga diretamente o indivíduo à sociedade sem nenhum intermediário. Na segunda, ele depende da sociedade porque depende das partes que a compõem.

2º A sociedade não é vista sob o mesmo aspecto nos dois casos. No primeiro, aquilo que se chama por esse nome é um conjunto mais ou menos organizado de crenças e sentimentos comuns a todos os membros do grupo: é o tipo coletivo. Ao contrário, a sociedade da qual somos solidários no segundo caso é um sistema de funções diferentes e especiais unidas por relações definidas. Essas duas sociedades, aliás, formam apenas uma.

São duas faces de uma só e mesma realidade, mas nem por isso dispensam distinção.

3º Dessa segunda diferença decorre outra que vai nos servir para caracterizar e denominar essas duas espécies de solidariedade.

A primeira só pode ser forte na medida em que as ideias e tendências comuns a todos os membros da sociedade ultrapassam em número e intensidade aquelas que pertencem pessoalmente a cada um deles. Ela é tanto mais enérgica quanto mais considerável é esse excedente. Ora, o que faz nossa personalidade é aquilo que cada um de nós tem de próprio e característico, aquilo que o distingue dos outros. Essa solidariedade, portanto, só pode crescer na razão inversa da personalidade.

Há em cada uma de nossas consciências, dissemos, duas consciências: uma, que nos é comum com nosso grupo inteiro, que por consequência não somos nós mesmos, e sim a sociedade vivendo e agindo em nós. A outra, ao contrário, só representa a nós mesmos naquilo que temos de pessoal e distinto, naquilo que faz de nós um indivíduo.

A solidariedade que deriva das semelhanças está em seu máximo quando a consciência coletiva recobre exatamente nossa consciência total e coincide em todos os pontos com ela. Nesse momento, porém, nossa individualidade é nula. Ela só pode nascer se a comunidade ocupa menos lugar em nós. Há aí duas forças contrárias, uma centrípeta, outra centrífuga, que não podem crescer ao mesmo tempo. Não podemos desenvolver-nos ao mesmo tempo em dois sentidos tão opostos.

Se temos inclinação viva a pensar e agir por nós mesmos, não podemos estar fortemente inclinados a pensar e agir como os outros. Se o ideal é criar para si uma fisionomia própria e pessoal, não poderia ser assemelhar-se a todo mundo. Além disso, no momento em que essa solidariedade exerce sua ação, nossa personalidade desvanece, pode-se dizer, por definição, pois já não somos nós mesmos, e sim o ser coletivo.

As moléculas sociais que só fossem coerentes dessa única maneira não poderiam, portanto, mover-se em conjunto senão na medida em que não têm movimentos próprios, tal como fazem as moléculas dos corpos inorgânicos. É por isso que propomos chamar mecânica essa espécie de solidariedade. Essa palavra não significa que ela seja produzida por meios mecânicos e artificiais.

Nós a nomeamos assim apenas por analogia com a coesão que une entre si os elementos dos corpos brutos, em oposição àquela que faz a unidade dos corpos vivos. O que acaba de justificar essa denominação é que o vínculo que une assim o indivíduo à sociedade é inteiramente análogo àquele que prende a coisa à pessoa.

A consciência individual, considerada sob esse aspecto, é simples dependência do tipo coletivo e segue todos os seus movimentos, como o objeto possuído segue aqueles que seu proprietário lhe imprime. Nas sociedades em que essa solidariedade é muito desenvolvida, o indivíduo não pertence a si mesmo, nós o veremos mais adiante. É literalmente uma coisa da qual a sociedade dispõe. Por isso, nesses mesmos tipos sociais, os direitos pessoais ainda não são distinguidos dos direitos reais.

Ocorre de modo inteiramente diverso com a solidariedade que a divisão do trabalho produz. Enquanto a precedente implica que os indivíduos se assemelhem, esta supõe que diferem uns dos outros. A primeira só é possível na medida em que a personalidade individual é absorvida pela personalidade coletiva. A segunda só é possível se cada um tem uma esfera de ação que lhe é própria, por consequência, uma personalidade.

É preciso, portanto, que a consciência coletiva deixe descoberta uma parte da consciência individual, para que aí se estabeleçam essas funções especiais que ela não pode regulamentar. Quanto mais extensa é essa região, mais forte é a coesão que resulta dessa solidariedade. Com efeito, por um lado, cada um depende tanto mais estreitamente da sociedade quanto mais dividido é o trabalho, e, por outro, a atividade de cada um é tanto mais pessoal quanto mais especializada.

Sem dúvida, por mais circunscrita que seja, ela nunca é completamente original. Mesmo no exercício de nossa profissão, conformamo-nos a usos e práticas que nos são comuns com toda a nossa corporação. Mas, mesmo nesse caso, o jugo que sofremos é incomparavelmente menos pesado que quando a sociedade inteira pesa sobre nós, e deixa muito mais lugar ao livre jogo de nossa iniciativa.

Aqui, portanto, a individualidade do todo cresce ao mesmo tempo que a das partes. A sociedade se torna mais capaz de mover-se em conjunto ao mesmo tempo que cada um de seus elementos tem mais movimentos próprios. Essa solidariedade se assemelha à que se observa nos animais superiores. Cada órgão, com efeito, tem ali sua fisionomia especial, sua autonomia, e, no entanto, a unidade do organismo é tanto maior quanto mais marcada é essa individuação das partes.

Em razão dessa analogia, propomos chamar orgânica a solidariedade que é devida à divisão do trabalho.

Ao mesmo tempo, este capítulo e o precedente nos fornecem os meios de calcular a parte que cabe a cada um desses dois vínculos sociais no resultado total e comum que concorrem para produzir por vias diferentes. Sabemos, com efeito, sob quais formas exteriores se simbolizam essas duas espécies de solidariedade, isto é, qual é o corpo de regras jurídicas que corresponde a cada uma delas.

Por consequência, para conhecer sua importância respectiva em um tipo social dado, basta comparar a extensão respectiva das duas espécies de direito que as exprimem, já que o direito varia sempre como as relações sociais que regula.

## Notas

1. Tarde, Criminalité comparée, p. 113.

2. E ainda essa autoridade moral vem dos costumes, isto é, da sociedade.

3. Devemos ater-nos aqui a essas indicações gerais, comuns a todas as formas do direito restitutivo. Encontrar-se-ão mais adiante, neste mesmo livro, capítulo VII, numerosas provas dessa verdade para a parte desse direito que corresponde à solidariedade produzida pela divisão do trabalho.

4. Disse-se às vezes que a qualidade de pai, a de filho etc., eram objeto de direitos reais. Ver Ortolan, Instituts, I, 660. Mas essas qualidades são apenas símbolos abstratos de direitos diversos, uns reais, direito do pai sobre a fortuna de seus filhos menores, por exemplo, outros pessoais.

5. Artigos 1382-1386 do Código civil. Poder-se-iam juntar a eles os artigos sobre a repetição do indébito.

6. O contratante que falta a seus compromissos também é obrigado a indenizar a outra parte. Mas, nesse caso, as perdas e danos servem de sanção a um vínculo positivo. Não é por ter unido que o violador do contrato paga, e sim por não ter efetuado a prestação prometida.

7. Cours de philosophie positive, IV, p. 419.

8. Ver alguns desenvolvimentos sobre esse ponto neste mesmo livro, capítulo VII.

9. Por exemplo, no caso do empréstimo a juros.

10. Bases de la morale évolutionniste, p. 124.

11. Conservamos a expressão correntemente empregada. Ela teria, porém, necessidade de ser definida, e não estamos em condição de fazê-lo. Parece-nos, em linhas gerais, que essas funções são aquelas imediatamente colocadas sob a ação dos centros governamentais. Mas muitas distinções seriam necessárias.

12. E também aquelas que dizem respeito aos direitos reais das pessoas morais de ordem administrativa, pois as relações que determinam são negativas.

13. Eis por que o direito que regula as relações das funções domésticas não é penal, embora essas funções sejam bastante gerais.

14. Contudo, essas duas consciências não são regiões geograficamente distintas de nós mesmos. Penetram-se por todos os lados.

15. Para precisar as ideias, desenvolvemos no quadro seguinte a classificação das regras jurídicas que está implicitamente contida neste capítulo e no precedente.

Regras de sanção repressiva organizada.

Encontrar-se-á uma classificação delas no capítulo seguinte.

Regras de sanção restitutiva determinando relações negativas ou de abstenção.

Relações da coisa com a pessoa: direito de propriedade sob suas formas diversas, mobiliária, imobiliária etc., e modalidades diversas do direito de propriedade, servidões, usufrutos etc.

Relações das pessoas entre si: determinadas pelo exercício normal dos direitos reais e determinadas pela violação culposa dos direitos reais.

Regras de sanção restitutiva determinando relações positivas ou de cooperação.

Entre as funções domésticas.

Entre as funções econômicas difusas: relações contratuais em geral e contratos especiais.

Das funções administrativas: entre si, com as funções governamentais e com as funções difusas da sociedade.

Das funções governamentais: entre si, com as funções administrativas e com as funções políticas difusas.