Livro I - Capítulo IV - Outra prova do que precede

## Livro I

## Capítulo IV

### Outra prova do que precede

Entretanto, por causa da importância dos resultados precedentes, convém, antes de ir adiante, confirmá-los uma última vez. Essa nova verificação é ainda mais útil porque nos dará a ocasião de estabelecer uma lei que, ao mesmo tempo que lhes servirá de prova, também esclarecerá tudo o que se seguirá.

Se as duas espécies de solidariedade que acabamos de distinguir têm de fato a expressão jurídica que indicamos, a preponderância do direito repressivo sobre o direito cooperativo deve ser tanto maior quanto mais pronunciado é o tipo coletivo e quanto mais rudimentar é a divisão do trabalho. Inversamente, à medida que os tipos individuais se desenvolvem e as tarefas se especializam, a proporção entre a extensão desses dois direitos deve tender a inverter-se.

Ora, a realidade dessa relação pode ser demonstrada experimentalmente.

## I

Quanto mais primitivas são as sociedades, mais semelhanças existem entre os indivíduos que as formam. Já Hipócrates, em seu escrito De aere et locis, dizia que os citas têm um tipo étnico e não tipos pessoais. Humboldt observa em sua Neuspanien que, entre os povos bárbaros, encontra-se antes uma fisionomia própria da horda do que fisionomias individuais, e o fato foi confirmado por grande número de observadores.

Do mesmo modo que os romanos achavam muito grandes as semelhanças entre os antigos germanos, os chamados selvagens produzem o mesmo efeito no europeu civilizado. A bem dizer, a falta de exercício pode ser muitas vezes a causa principal que leva o viajante a semelhante julgamento. Contudo, essa inexperiência dificilmente poderia produzir tal consequência se as diferenças às quais o homem civilizado está habituado em seu meio natal não fossem realmente mais importantes que aquelas que encontra entre os povos primitivos. É bem conhecida e muitas vezes citada a frase de Ulloa segundo a qual quem viu um indígena da América viu todos. Ao contrário, entre os povos civilizados, dois indivíduos se distinguem um do outro ao primeiro olhar, sem que para isso seja necessária iniciação prévia.

O Dr. Lebon pôde estabelecer de maneira objetiva essa homogeneidade crescente à medida que se remonta às origens. Comparou crânios pertencentes a raças e sociedades diferentes e constatou que as diferenças de volume do crânio existentes entre indivíduos da mesma raça são tanto maiores quanto mais elevada está a raça na escala da civilização. Depois de agrupar os volumes dos crânios de cada raça em séries progressivas, cuidando de só estabelecer comparações sobre séries bastante numerosas para que seus termos fossem ligados de maneira gradual, reconheceu, diz ele, que a diferença de volume entre os crânios masculinos adultos maiores e os menores é, em números redondos, de 200 centímetros cúbicos no gorila, 280 nos párias da Índia, 310 nos australianos, 350 nos antigos egípcios, 470 nos parisienses do século XII, 600 nos parisienses modernos e 700 nos alemães. Há até algumas populações em que essas diferenças são nulas.

Os andamaneses e os todas são todos semelhantes. Pode-se dizer quase o mesmo dos groenlandeses. Cinco crânios de patagônios possuídos pelo laboratório de M. Broca são idênticos.

Não há dúvida de que essas similitudes orgânicas correspondem a similitudes psíquicas. É certo, diz Waitz, que essa grande semelhança física dos indígenas provém essencialmente da ausência de toda forte individualidade psíquica, do estado de inferioridade da cultura intelectual em geral. A homogeneidade dos caracteres no seio de uma população negra é incontestável. No Alto Egito, o comerciante de escravos só se informa com precisão sobre o lugar de origem do escravo, e não sobre seu caráter individual, pois uma longa experiência lhe ensinou que as diferenças entre indivíduos da mesma tribo são insignificantes ao lado daquelas que derivam da raça.

É assim que os nubas e os gallus passam por muito fiéis, os abissínios do Norte por traidores e pérfidos, a maioria dos outros por bons escravos domésticos, mas pouco utilizáveis para o trabalho corporal, e os de Fertit por selvagens e prontos à vingança. Por isso a originalidade não é apenas rara nesses povos. Quase não há lugar para ela.

Então todos admitem e praticam, sem discutir, a mesma religião. As seitas e dissidências são desconhecidas, pois não seriam toleradas. Ora, nesse momento, a religião compreende tudo e se estende a tudo. Ela encerra em estado de mistura confusa, além das crenças propriamente religiosas, a moral, o direito, os princípios da organização política e até a ciência, ou ao menos aquilo que ocupa seu lugar. Regulamenta até os detalhes da vida privada.

Por consequência, dizer que as consciências religiosas são então idênticas, e que essa identidade é absoluta, é dizer implicitamente que, salvo as sensações relativas ao organismo e aos estados do organismo, todas as consciências individuais são mais ou menos compostas dos mesmos elementos. Ainda as próprias impressões sensíveis não devem oferecer grande diversidade, por causa das semelhanças físicas que os indivíduos apresentam.

Entretanto, ainda é bastante difundida a ideia de que a civilização teria, ao contrário, o efeito de aumentar as similitudes sociais.

À medida que as aglomerações humanas se estendem, diz M. Tarde, a difusão das ideias segundo progressão geométrica regular torna-se mais marcada. Segundo Hale, é erro atribuir aos povos primitivos certa uniformidade de caráter, e ele oferece como prova o fato de que a raça amarela e a raça negra do oceano Pacífico, que habitam lado a lado, distinguem-se mais fortemente uma da outra que dois povos europeus.

Do mesmo modo, as diferenças que separam o francês do inglês ou do alemão não são hoje menores que outrora? Em quase todas as sociedades europeias, o direito, a moral, os costumes, até as instituições políticas fundamentais, são mais ou menos idênticos. Observa-se igualmente que, no seio de um mesmo país, já não se encontram hoje os contrastes que se encontravam outrora.

A vida social já não varia, ou já não varia tanto, de uma província para outra. Nos países unificados como a França, ela é mais ou menos a mesma em todas as regiões, e esse nivelamento atinge seu máximo nas classes cultas.

Esses fatos, porém, nada infirmam nossa proposição. É certo que as diferentes sociedades tendem a assemelhar-se mais. O mesmo, porém, não ocorre com os indivíduos que compõem cada uma delas. Hoje há menos distância que outrora entre o francês e o inglês em geral. Isso não impede que os franceses de hoje difiram entre si muito mais que os franceses de outrora.

Do mesmo modo, é bem verdade que cada província tende a perder sua fisionomia distintiva. Isso não impede que cada indivíduo tome cada vez mais uma que lhe é pessoal. O normando é menos diferente do gascão, este do loreno e do provençal. Uns e outros quase só têm em comum os traços comuns a todos os franceses. Mas a diversidade que estes últimos, tomados em conjunto, apresentam nem por isso deixou de crescer.

Pois, se os poucos tipos provinciais que existiam outrora tendem a fundir-se uns nos outros e a desaparecer, há em seu lugar uma multidão muito mais considerável de tipos individuais. As diferenças já não correspondem às grandes regiões. Quase correspondem aos próprios indivíduos. Inversamente, onde cada província tem sua personalidade, o mesmo não ocorre com os particulares.

Elas podem ser muito heterogêneas umas em relação às outras e, ainda assim, ser formadas apenas de elementos semelhantes. É o que também ocorre nas sociedades políticas. É assim que os protozoários são tão distintos uns dos outros que é impossível classificá-los em espécies, enquanto cada um deles é composto de matéria perfeitamente homogênea.

Essa opinião repousa, portanto, sobre uma confusão entre os tipos individuais e os tipos coletivos, tanto provinciais quanto nacionais. É incontestável que a civilização tende a nivelar os segundos. Concluiu-se daí, erradamente, que ela tem o mesmo efeito sobre os primeiros, e que a uniformidade se torna geral. Longe de essas duas espécies de tipos variarem uma como a outra, veremos que o apagamento de uns é a condição necessária para o aparecimento dos outros.

Ora, nunca há mais que número restrito de tipos coletivos no seio de uma mesma sociedade, pois ela só pode compreender pequeno número de raças e regiões suficientemente diferentes para produzir tais dessemelhanças. Ao contrário, os indivíduos são suscetíveis de diversificar-se ao infinito. A diversidade é, portanto, tanto maior quanto mais desenvolvidos são os tipos individuais.

O que precede aplica-se identicamente aos tipos profissionais. Há razões para supor que perdem seu antigo relevo, que o abismo que outrora separava as profissões, e sobretudo algumas delas, está em vias de preencher-se. Mas o que é certo é que, no interior de cada uma delas, as diferenças cresceram. Cada um tem mais sua maneira de pensar e agir, sofre menos completamente a opinião comum da corporação.

Além disso, se de profissão para profissão as diferenças são menos acentuadas, em todo caso são mais numerosas, pois os tipos profissionais se multiplicaram à medida que o trabalho se dividiu mais. Mesmo que já só se distingam uns dos outros por simples nuances, ao menos essas nuances são mais variadas. A diversidade, portanto, não diminuiu nem desse ponto de vista, embora já não se manifeste sob forma de contrastes violentos e bruscos.

Podemos, portanto, estar certos de que, quanto mais se recua na história, maior é a homogeneidade. Por outro lado, quanto mais nos aproximamos dos tipos sociais mais elevados, mais a divisão do trabalho se desenvolve. Vejamos agora como variam, nos diversos graus da escala social, as duas formas do direito que distinguimos.

## II

Tanto quanto se pode julgar do estado do direito nas sociedades inteiramente inferiores, ele parece ser todo repressivo. O selvagem, diz Lubbock, não é livre em parte alguma. Em todo o mundo, a vida cotidiana do selvagem é regulada por uma quantidade de costumes, tão imperiosos quanto leis, complicados e muitas vezes bastante incômodos, de proibições e privilégios absurdos. Numerosos regulamentos muito severos, embora não sejam escritos, compassam todos os atos de sua vida.

Sabe-se, com efeito, com que facilidade, entre os povos primitivos, as maneiras de agir se consolidam em práticas tradicionais, e, por outro lado, quão grande é entre eles a força da tradição. Os costumes dos antepassados são ali cercados de tanto respeito que ninguém pode derrogá-los sem ser punido.

Mas observações desse tipo carecem necessariamente de precisão, pois nada é difícil de apreender como costumes tão flutuantes. Para que nossa experiência seja conduzida com método, é preciso fazê-la incidir, tanto quanto possível, sobre direitos escritos.

Os quatro últimos livros do Pentateuco, o Êxodo, o Levítico, os Números e o Deuteronômio representam o monumento mais antigo desse gênero que possuímos. Sobre esses quatro ou cinco mil versículos, há apenas um número relativamente ínfimo em que são expressas regras que possam, a rigor, passar por não repressivas. Relacionam-se aos seguintes objetos:

Direito de propriedade: direito de resgate, jubileu, propriedade dos levitas, Levítico, XXV, 14-25, 29-34, e XXVII, 1-34.

Direito doméstico: casamento, Deuteronômio, XXI, 11-14, XXIII, 5, XXV, 5-10, Levítico, XXI, 7, 13, 14. Direito sucessório, Números, XXVII, 8-11 e XXVI, 8, Deuteronômio, XXI, 15-17. Escravidão de indígenas e estrangeiros, Deuteronômio, XV, 12-17, Êxodo, XXI, 2-11, Levítico, XIX, 20, XXV, 39-44, XXXVI, 44-57.

Empréstimos e salários, Deuteronômio, XV, 7-9, XXIII, 19-20, XXIV, 6 e 10-13, XXV, 15.

Quase-delitos, Êxodo, XXI, 18-33 e 33-35, XXII, 6 e 10-17.

Organização das funções públicas: funções dos sacerdotes, Números, X, dos levitas, Números, III e IV, dos anciãos, Deuteronômio, XXI, 19, XXII, 15, XXV, 7, XXI, 1, Levítico, IV, 15, dos juízes, Êxodo, XVIII, 25, Deuteronômio, I, 15-17.

O direito restitutivo e sobretudo o direito cooperativo reduzem-se, portanto, a muito pouca coisa. Isso não é tudo. Entre as regras que acabamos de citar, muitas não são tão estranhas ao direito penal quanto se poderia acreditar à primeira vista, pois todas estão marcadas por caráter religioso. Todas emanam igualmente da divindade. Violá-las é ofendê-la, e tais ofensas são faltas que devem ser expiadas.

O livro não distingue entre estes e aqueles mandamentos. Todos são palavras divinas às quais não se pode desobedecer impunemente. Se não cuidares de cumprir todas as palavras desta lei escritas neste livro, temendo este nome glorioso e terrível, o Eterno teu Deus, então o Eterno te ferirá, a ti e à tua posteridade. A falta a qualquer preceito, ainda que por erro, constitui pecado e reclama expiação.

Ameaças desse gênero, cuja natureza penal não é duvidosa, sancionam diretamente até algumas das regras que atribuímos ao direito restitutivo.

Depois de decidir que a mulher divorciada não poderá mais ser retomada por seu marido se, depois de ter contraído novo casamento, divorciar-se outra vez, o texto acrescenta que isso seria abominação diante do Eterno, e que não se deve carregar de pecado a terra que o Eterno dá em herança. Do mesmo modo, eis o versículo em que se regula a maneira como os salários devem ser pagos: darás ao mercenário o salário no mesmo dia em que tiver trabalhado, antes que o sol se ponha, pois ele é pobre e sua alma espera por isso, para que não clame contra ti ao Eterno e para que não peques. As indenizações a que dão origem os quase-delitos parecem igualmente apresentadas como verdadeiras expiações.

É assim que se lê no Levítico: será punido de morte aquele que tiver ferido de morte qualquer pessoa. Aquele que tiver ferido de morte um animal o restituirá, vida por vida, fratura por fratura, olho por olho, dente por dente. A reparação do dano causado tem todo o aspecto de ser assimilada ao castigo do homicídio e de ser considerada uma aplicação da lei de talião.

É verdade que há certo número de preceitos cuja sanção não é especialmente indicada. Já sabemos, porém, que ela é certamente penal. A natureza das expressões empregadas basta para prová-lo. Além disso, a tradição nos ensina que castigo corporal era infligido a quem violasse um preceito negativo quando a lei não enunciava formalmente pena.

Em resumo, em graus diversos, todo o direito judaico, tal como o Pentateuco o torna conhecido, está impregnado de caráter essencialmente repressivo. Este é mais marcado em alguns lugares, mais latente em outros, mas em toda parte se sente sua presença.

Porque todas as prescrições nele contidas são mandamentos de Deus, colocados, por assim dizer, sob sua garantia direta, todas devem a essa origem um prestígio extraordinário que as torna sacrossantas. Por isso, quando são violadas, a consciência pública não se contenta com simples reparação, e exige uma expiação que a vingue.

Uma vez que aquilo que faz a natureza própria do direito penal é a autoridade extraordinária das regras que ele sanciona, e que os homens nunca conheceram nem imaginaram autoridade mais alta que aquela que o crente atribui a seu Deus, um direito que se presume ser a palavra do próprio Deus não pode deixar de ser essencialmente repressivo.

Pudemos até dizer que todo direito penal é mais ou menos religioso, pois aquilo que é sua alma é um sentimento de respeito por uma força superior ao homem individual, por uma potência de algum modo transcendente, sob qualquer símbolo que se faça sentir às consciências, e esse sentimento também está na base de toda religiosidade.

Eis por que, de maneira geral, a repressão domina todo o direito nas sociedades inferiores: é que a religião penetra ali toda a vida jurídica, como, aliás, toda a vida social.

Por isso esse caráter ainda é muito marcado nas leis de Manou. Basta ver o lugar eminente que atribuem à justiça criminal no conjunto das instituições nacionais. Para ajudar o rei em suas funções, diz Manou, o Senhor produziu desde o princípio o gênio do castigo, protetor de todos os seres, executor da justiça, seu próprio filho, cuja essência é toda divina.

É o temor do castigo que permite a todas as criaturas móveis e imóveis gozar daquilo que lhes pertence e que as impede de afastar-se de seus deveres. O castigo governa o gênero humano, o castigo o protege. O castigo vigia enquanto tudo dorme. O castigo é a justiça, dizem os sábios. Todas as classes se corromperiam, todas as barreiras seriam derrubadas, o universo não seria senão confusão se o castigo deixasse de cumprir seu dever.

A lei das Doze Tábuas refere-se a uma sociedade já muito mais avançada e mais próxima de nós do que era o povo hebreu. O que o prova é que a sociedade romana só chegou ao tipo da cidade depois de ter passado por aquele em que a sociedade judaica permaneceu fixada, e de tê-lo ultrapassado. Mais adiante teremos a prova disso. Outros fatos, aliás, testemunham essa menor distância.

Primeiro, encontram-se na lei das Doze Tábuas todos os principais germes de nosso direito atual, enquanto quase nada há em comum entre o direito hebraico e o nosso. Em seguida, a lei das Doze Tábuas é absolutamente laica.

Se, na Roma primitiva, legisladores como Numa foram tidos como inspirados pela divindade, e se, por consequência, o direito e a religião estavam então intimamente misturados, no momento em que as Doze Tábuas foram redigidas essa aliança certamente havia cessado, pois esse monumento jurídico foi apresentado desde a origem como obra inteiramente humana, voltada apenas para relações humanas.

Nele só se encontram algumas disposições concernentes às cerimônias religiosas, e ainda parecem ter sido ali admitidas na qualidade de leis suntuárias. Ora, o estado de dissociação mais ou menos completa em que se encontram o elemento jurídico e o elemento religioso é um dos melhores sinais pelos quais se pode reconhecer se uma sociedade é mais ou menos desenvolvida que outra.

Por isso o direito criminal já não ocupa todo o lugar. As regras sancionadas por penas e aquelas que só têm sanções restitutivas são, desta vez, bem distinguidas umas das outras. O direito restitutivo desprendeu-se do direito repressivo que o absorvia primitivamente. Tem agora seus caracteres próprios, sua constituição pessoal, sua individualidade. Existe como espécie jurídica distinta, munida de órgãos especiais e de procedimento especial.

O próprio direito cooperativo faz sua aparição. Encontra-se nas Doze Tábuas um direito doméstico e um direito contratual.

Todavia, embora o direito penal tenha perdido sua preponderância primitiva, sua parte continua grande. Dos 115 fragmentos dessa lei que Voigt conseguiu reconstituir, só 66 podem ser atribuídos ao direito restitutivo. Quarenta e nove têm caráter penal acentuado.

Por consequência, o direito penal não está longe de representar a metade desse código tal como chegou até nós, e, entretanto, o que dele nos resta só pode nos dar ideia muito incompleta da importância que tinha o direito repressivo no momento em que foi redigido. Pois as partes consagradas a esse direito foram precisamente as que mais facilmente se perderam.

É aos jurisconsultos da época clássica que devemos quase exclusivamente os fragmentos conservados. Ora, eles se interessavam muito mais pelos problemas do direito civil que pelas questões do direito criminal. Este pouco se presta às belas controvérsias que foram em todos os tempos a paixão dos juristas. Essa indiferença geral de que era objeto deve ter tido por efeito fazer submergir no esquecimento boa parte do antigo direito penal de Roma.

Aliás, mesmo o texto autêntico e completo da lei das Doze Tábuas certamente não o continha por inteiro. Pois ela não falava nem dos crimes religiosos, nem dos crimes domésticos, julgados uns e outros por tribunais particulares, nem dos atentados contra os costumes. É preciso, enfim, levar em conta a preguiça que o direito penal tem, por assim dizer, para codificar-se. Como está gravado em todas as consciências, não se sente necessidade de escrevê-lo para torná-lo conhecido.

Por todas essas razões, tem-se o direito de presumir que, mesmo no século IV de Roma, o direito penal ainda representava a maior parte das regras jurídicas.

Essa preponderância é ainda muito mais certa e muito mais acentuada se o comparamos somente à parte do direito restitutivo que corresponde à solidariedade orgânica, em vez de compará-lo a todo esse direito. Com efeito, nesse momento, quase só há o direito doméstico cuja organização já esteja bastante avançada. O procedimento, embora embaraçoso, não é variado nem complexo. O direito contratual começa apenas a nascer.

O pequeno número dos contratos que o antigo direito reconhece, diz Voigt, contrasta da maneira mais impressionante com a multidão das obrigações que nascem do delito. Quanto ao direito público, além de ainda ser bastante simples, tem em grande parte caráter penal porque conservou caráter religioso.

A partir dessa época, o direito repressivo só fez perder importância relativa.

Por um lado, supondo mesmo que não tenha regredido em grande número de pontos, que muitos atos que na origem eram considerados criminosos não tenham pouco a pouco deixado de ser reprimidos, e o contrário é certo no que concerne aos delitos religiosos, ao menos ele não se ampliou sensivelmente. Sabemos que, desde a época das Doze Tábuas, os principais tipos criminológicos do direito romano estão constituídos.

Ao contrário, o direito contratual, o procedimento e o direito público só fizeram ganhar cada vez mais extensão. À medida que se avança, vêem-se as fórmulas raras e magras que a lei das Doze Tábuas compreendia sobre esses diferentes pontos desenvolver-se e multiplicar-se até se tornarem os sistemas volumosos da época clássica. O próprio direito doméstico se complica e se diversifica à medida que ao direito civil primitivo se soma pouco a pouco o direito pretoriano.

A história das sociedades cristãs nos oferece outro exemplo do mesmo fenômeno. Summer-Maine já havia conjecturado que, comparando entre si as diferentes leis bárbaras, encontrar-se-ia o lugar do direito penal tanto maior quanto mais antigas elas fossem. Os fatos confirmam essa presunção.

A lei sálica se refere a uma sociedade menos desenvolvida do que era a Roma do século IV. Pois, se, como esta, já ultrapassou o tipo social em que o povo judeu se deteve, dele se desprendeu de modo menos completo. Os traços disso são muito mais aparentes, e nós o mostraremos mais adiante. Por isso, o direito penal tinha nela importância muito maior.

Dos 293 artigos que compõem o texto da lei sálica, tal como editado por Waitz, há apenas cerca de 25, isto é, aproximadamente 9%, que não têm caráter repressivo. São aqueles relativos à constituição da família franca. O contrato ainda não está liberto do direito penal, pois a recusa de executar no dia fixado o compromisso contraído dá lugar a multa.

Além disso, a lei sálica só contém uma parte do direito penal dos francos, já que concerne unicamente aos crimes e delitos para os quais a composição é permitida. Ora, havia certamente alguns que não podiam ser resgatados. Pense-se que a Lex não contém uma palavra nem sobre os crimes contra o Estado, nem sobre os crimes militares, nem sobre os crimes contra a religião, e a preponderância do direito repressivo parecerá ainda mais considerável.

Ela já é menor na lei dos burgúndios, que é mais recente. Dos 311 artigos, contamos 98, isto é, quase um terço, que não apresentam nenhum caráter penal. O crescimento, porém, recai unicamente sobre o direito doméstico, que se complicou tanto no que concerne ao direito das coisas quanto no que diz respeito ao das pessoas. O direito contratual não é muito mais desenvolvido que na lei sálica.

Enfim, a lei dos visigodos, cuja data é ainda mais recente e que se refere a um povo ainda mais cultivado, testemunha novo progresso no mesmo sentido. Embora o direito penal ainda predomine nela, o direito restitutivo tem importância quase igual. Encontra-se aí todo um código de procedimento, livros I e II, um direito matrimonial e um direito doméstico já muito desenvolvidos, livro III, títulos I e VI, e livro IV.

Enfim, pela primeira vez, todo um livro, o quinto, é consagrado às transações.

A ausência de codificação não nos permite observar com a mesma precisão esse duplo desenvolvimento em todo o resto de nossa história. Mas é incontestável que ele prosseguiu na mesma direção. Desde essa época, com efeito, o catálogo jurídico dos crimes e delitos já está muito completo.

Ao contrário, o direito doméstico, o direito contratual, o procedimento e o direito público desenvolveram-se sem interrupção, e foi assim que, finalmente, a relação entre as duas partes do direito que comparamos se inverteu.

O direito repressivo e o direito cooperativo variam, portanto, exatamente como a teoria fazia prever, e ela se encontra assim confirmada. É verdade que por vezes se atribuiu a outra causa essa predominância do direito penal nas sociedades inferiores. Explicou-se tal fato pela violência habitual nas sociedades que começam a escrever suas leis. O legislador, diz-se, dividiu sua obra em proporção à frequência de certos acidentes da vida bárbara.

M. Sumner-Maine, que relata essa explicação, não a considera completa. Na realidade, ela não é apenas incompleta, é falsa. Primeiro, faz do direito uma criação artificial do legislador, pois ele teria sido instituído para contrariar os costumes públicos e reagir contra eles. Ora, tal concepção já não é sustentável hoje. O direito exprime os costumes, e, se reage contra eles, é com a força que deles tomou emprestada.

Onde os atos de violência são frequentes, são tolerados. Sua delituosidade está em razão inversa de sua frequência. Assim, entre os povos inferiores, os crimes contra as pessoas são mais ordinários que em nossas sociedades civilizadas. Por isso estão no último grau da escala penal. Pode-se quase dizer que os atentados são tanto mais severamente punidos quanto mais raros são.

Além disso, o estado pletórico do direito penal primitivo não vem de nossos crimes de hoje serem ali objeto de disposições mais extensas. Vem da existência de uma criminalidade luxuriante própria dessas sociedades e da qual sua pretensa violência não poderia dar conta: delitos contra a fé religiosa, contra o rito, contra o cerimonial, contra as tradições de toda espécie etc.

A verdadeira razão desse desenvolvimento das regras repressivas é, portanto, que nesse momento da evolução a consciência coletiva é extensa e forte, ao passo que o trabalho ainda não está dividido.

Postos esses princípios, a conclusão vai desprender-se por si mesma.

## Notas

1. I, p. 116.

2. Waitz, Anthropologie der Naturvoelker, I, p. 75-76.

3. Les Sociétés, p. 193.

4. Topinard, Anthropologie, p. 393.

5. Obra citada, I, p. 77. Cf. Ibid., p. 446.

6. Lois de l'Imitation, p. 19.

7. Ethnography and philology of the United States, Filadélfia, 1846, p. 13.

8. É isso que leva M. Tarde a dizer: o viajante que percorre vários países da Europa observa mais dessemelhanças entre as pessoas do povo que permaneceram fiéis a seus velhos costumes do que entre as pessoas das classes superiores. Obra citada, p. 59.

9. Ver Perrier, Transformisme, p. 235.

10. Ver mais adiante, livro II, capítulos II e III. O que ali dizemos pode servir ao mesmo tempo para explicar e confirmar os fatos que estabelecemos aqui.

11. Lubbock, Les Origines de la civilisation, p. 440. Cf. Spencer, Sociologie, p. 435.

12. Não temos de nos pronunciar sobre a antiguidade real da obra. Basta-nos que ela se refira a uma sociedade de tipo muito inferior. Tampouco precisamos decidir sobre a antiguidade relativa das partes que a compõem, pois, do ponto de vista que nos ocupa, todas apresentam sensivelmente o mesmo caráter. Tomamo-las, portanto, em bloco.

13. Todos esses versículos reunidos, menos os que tratam das funções públicas, são 135.

14. Deuteronômio, XXVIII, 58-59. Cf. Números, XV, 30-31.

15. Levítico, IV.

16. Deuteronômio, XXIV, 4.

17. Deuteronômio, XXV, 5.

18. XXIV, 17, 18, 20.

19. Ver Munck, Palestine, p. 216. Selden, De Synedriis, p. 889-903, enumera, segundo Maimônides, todos os preceitos que entram nessa categoria.

20. Lois de Manou, trad. Loiseleur, VII, v. 14-24.

21. Ao dizer de um tipo social que ele é mais avançado que outro, não entendemos que os diferentes tipos sociais se escalonem em uma mesma série linear ascendente, mais ou menos elevada segundo os momentos da história. É certo, ao contrário, que, se o quadro genealógico dos tipos sociais pudesse ser completamente traçado, teria antes a forma de uma árvore espessa, de tronco único sem dúvida, mas de ramos divergentes. Apesar dessa disposição, a distância entre dois tipos é mensurável. Eles são mais ou menos altos. Sobretudo, tem-se o direito de dizer de um tipo que ele está acima de outro quando começou por ter a forma deste último e depois o ultrapassou. É certamente porque pertence a uma ramificação mais elevada.

22. Ver capítulo VI, § 2.

23. O direito contratual, o direito de testar, a tutela, a adoção etc. são coisas desconhecidas do Pentateuco.

24. Cf. Walter, obra citada, §§ 1 e 2. Voigt, Die XII Tafeln, I, p. 43.

25. Dez, leis suntuárias, não mencionam expressamente sanção. Seu caráter penal, porém, não é duvidoso.

26. XII Tafeln, II, p. 448.

27. Ancien Droit, p. 347.

28. Das alte Recht der Salischen Franken. Kiel, 1846.

29. Títulos XLIV, XLV, XLVI, LIX, LX, LXII.

30. Cf. Thonissen, Procédure de la loi salique, p. 244.

31. Ancien Droit, p. 348.